En el recurso interpuesto por don Ildefonso Sánchez Prat, notario de Barcelona, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Barcelona número 11, don Nicolás Nogueroles Peiró, a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada el día 25 de marzo de 2019 ante el notario de Barcelona, don Ildefonso Sánchez Prat, con el número 809 de protocolo, los seis copropietarios de una vivienda (dos de ellos casados, dos viudos, un divorciado y el restante soltero) la vendieron declarando que no se encontraban «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación».
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Barcelona número 11, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«De conformidad con lo tipificado en los artículos 18, 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria, así como con lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se ha procedido a suspender la inscripción del documento que se dirá, por adolecer de defectos.
Antecedentes de hecho.
1.º Con fecha cinco de mayo de dos mil diecinueve, se presentó en este Registro, copia en papel de la escritura de Compraventa autorizada el veinticinco de marzo de dos mil diecinueve por el Notario de Barcelona don Ildefonso Sánchez Prat con el número de protocolo 809, cuya escritura motivó el asiento de presentación 1494 del Diario 155, y mediante la cual doña M. G. N., don A. G. N., doña G. G. N., doña M. E. G. N., doña L. G. B. y don J. J. G. B., venden a don S. C. R. y doña K. E. R., el departamento (…) finca 28158-N de este Registro.
2.º La mencionada escritura fue [sic] de calificación negativa con fecha doce de junio de dos mil diecinueve.
3.º En la comparecencia de la escritura objeto de calificación se indica que "don A. G. N. y don J. J. G. B., constan como casados; doña M. G. N. y doña G. G. N., constan como viudas; doña M. E. G. N., consta como divorciada y doña L. G. B., consta como soltera".
4.º En dicha escritura manifiestan los vendedores que "... son dueños de la finca, respecto de la cual declaran no encontrarse en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación".
Fundamentos de Derecho.
1.º El artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en su número 1 señala que "los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.".
2.º El artículo 98 del Reglamento Hipotecario establece que "el Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos; y del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad.".
3.º El artículo 91 del Reglamento Hipotecario dispone que "cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter". Y, según lo establecido en el apartado 2 del artículo 234-3 del Libro II del Código Civil de Catalunya, en relación al artículo 231-9 de dicho Libro II del Código Civil de Catalunya, relativa a la "Disposición de la vivienda familiar, con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer ningún acto de enajenación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa el uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no se puede excluir por pacto ni otorgamiento con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, y también si se da otra causa justa". Las Resoluciones de la Direccción [sic] General de Derecho y Entidades Jurídicas 22 de mayo de 2006, 11 de octubre de 2017 para el supuesto que la persona sea soltera pero no haga constar que está unida en situación de pareja estable no exigen esta declaración.
En el presente caso falta la manifestación de los disponentes casados, sobre el carácter de la vivienda en los términos exigidos por el artículo 91 del Reglamento Hipotecario. La manifestación hecha por los vendedores casados, en términos generales, sobre la no necesidad de recabar consentimientos es un juicio u opinión que no corresponde formular a los vendedores a los efectos de la inscripción, no puede dicha valoración vincular al Registrador e impide a éste realizar la función de calificación que le encomienda la Ley. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, resolución de 6 de marzo de 2020, ha sido muy cuidadosa en el cumplimiento de este requisito exigiendo que se haga la manifestación sobre la vivienda familiar prevista en la norma. Esta manifestación es la que no realizan los disponentes casados en la escritura objeto de calificación. Los disponentes no hacen la declaración de un hecho que está en su mano y en cambio hacen una valoración jurídica. Emiten una manifestación jurídica que les resulta favorable sin intervención de los posibles perjudicados. Impiden la función de calificación reservada al encargado del registro al que no vinculan las valoraciones jurídicas hechas por la parte
Resolución.
En consecuencia, se suspende la inscripción del documento presentado por persistir el defecto de no contener, la manifestación realizada por los disponentes las circunstancias de hecho exigidas por el Reglamento Hipotecario y, en su lugar, realizar una valoración jurídica que impide la calificación registral y que no vincula al encargado del registro. No consta la declaración de hechos realizada por aquellos a los que resulta más fácil hacerla. Así, en la escritura no consta la manifestación de los vendedores casados de no ser la finca enajenada la vivienda familiar habitual de ninguno de ellos en los términos vistos en los anteriores hechos y fundamentos de derecho.
Anotación preventiva por defectos subsanables (Vid. art. 323 de la Ley Hipotecaria).
No se ha practicado la inscripción que establecen los artículos 42.9 y 69 del referido cuerpo legal, por no haber sido solicitada.
Notificación. Autoridad e interesado.
Se procederá a la notificación formal de la aludida calificación con indicación de los recursos y de la posibilidad de solicitar la aplicación del cuadro de sustituciones pertinentes, por los medios admitidos, al Notario autorizante y a la parte interesada.
Prórroga de la vigencia del asiento.
Por causa de la suspensión de la inscripción del documento, su respectivo asiento de presentación ha quedado prorrogado durante un plazo de sesenta días.
Contra la presente calificación cabe: (…)
Barcelona, a siete de junio de dos mil veintiuno.–El Registrador firmado digitalmente (…) por el registrador: don Nicolás Nogueroles Peiró.»
La calificación se notificó al notario autorizante por telefax el día 28 de junio de 2021.
III
Contra la anterior nota de calificación, don Ildefonso Sánchez Prat, notario de Barcelona, interpuso recurso el día 14 de julio de 2021 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos jurídicos:
«Primero. Competencia funcional para la resolución de este recurso.
Considera el recurrente a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública como el órgano legalmente competente para la resolución del presente recurso toda vez que:
– La escritura calificada en absoluto hace referencia, en cuanto a la manifestación que el otorgante hace respecto de la situación en que se encuentra en relación con las fincas, a norma alguna del derecho foral catalán, sino que se trata de una manifestación cuya generalidad comprende cualquier exigencia que en orden consentimientos ajenos para la disposición de inmuebles se incluyan en ese derecho o en el civil común o en cualquier otro.
– La base legal que aduce la nota para estimar la existencia de un defecto obstaculizador de la inscripción es el art. 91,1 del Reglamento Hipotecario, norma que la nota de calificación registral considera incumplida. Y toda vez que tal Reglamento es norma de ámbito estatal, queda a mi juicio confirmada la competencia funcional que viene deducida de las razones antes alegadas.
Precisamente por la generalidad de la manifestación contenida en la escritura, puede ser especialmente útil la resolución que al respecto dicte la Dirección General, toda vez que, de ser estimativa del recurso, será aplicable tanto a las exigencias materiales de la norma de Derecho Común como a las del Derecho especial Catalán, previniéndose de esa manera la eventual duplicidad de criterios que eventualmente pudiera producirse entre los diferentes órganos decisorios -estatal y autonómico- si el criterio para determinar la competencia del órgano. juzgador fuera la norma material que ampara la prevención de la citada normativa hipotecaria.
Por último, y en congruencia con el caso planteado en la Resolución de la D.G.R. y del N. De 18-6-2004, y tal como en dicha resolución se afirmó, "la materia objeto de debate..." "se refiere a la ordenación de los registros e instrumentos públicos... que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, conforme al artículo 149,1.8.ª de la Constitución y, por ende, el conocimiento del recurso interpuesto está atribuido a este Centro Directivo".
En todo caso, esta parte se aviene a que, si la Dirección General, no obstante, las razones anteriores, se considerara incompetente para la resolución de este recurso, se sirva remitirlo al órgano que a su entender corresponda.
En cuanto al plazo de presentación, la de este recurso cumple la normativa aplicable toda vez que la calificación recurrida ha sido notificada por fax al notario recurrente con fecha 28 de junio de 2020 [sic], según es de ver en la parte superior de la nota que se acompaña.
Segundo. Ausencia de motivación.
A juicio del recurrente la nota infringe lo ordenado en el art. 19 bis, de la Ley Hipotecaria, toda vez que no contiene motivación jurídica alguna de la supuesta infracción que considera causa de denegación de la inscripción de la escritura, limitándose a la reseña numérica de una disposición legal, sin explicitar los motivos por lo que ésta se considera incumplida, ni la razón de la trascendencia registral que se da a esa supuesta infracción ni, mucho menos, los argumentos por los que el registrador calificante no considera la declaración de los otorgantes antes transcrita suficiente para tener por cumplidos los requisitos que dicha norma del art 91 Reglamento Hipotecario establece.
En efecto, dos objeciones pone el registrador a la manifestación de los otorgantes antes transcrita:
1. Que es una valoración de las partes que impide al registrador realizar la función de calificación.
2. Que no costa la manifestación de los vendedores casados de no ser la finca enajenada la vivienda familiar de ninguno de ellos.
Ninguna de las dos objeciones viene acompañada de motivación alguna.
En cuanto la primera, no explica el sr. registrador por qué tal manifestación de los otorgantes le impide realizar su función calificadora. A este notario se le hace difícil recurrir una razón de suspensión del asiento que no entiende en absoluto y que resulta contraria a la propia evidencia, pues es en una nota de calificación registral donde se contiene, lo que prueba que la manifestación de parte es inocente del ilícito de impedir la función calificadora que el registrador le imputa.
En cuanto a la segunda, no motiva el sr. registrador por qué la expresión utilizada en la escritura no cubre la exigencia del art 91 del Reglamento Hipotecario. De los términos de la nota de calificación parece deducirse que el registrador considera que el citado artículo exige unos términos sacramentales que recojan su texto literal para entenderse cumplido, sin que sea posible que la escritura aproveche la riqueza del lenguaje para cumplir con lo que pide el Reglamento Hipotecario y, a la vez y de manera perfectamente compatible, las exigencias de consentimiento ajeno contenidas en otras disposiciones, singularmente el Código Civil común y el Código Civil catalán y ello tanto para casados como para solteros, por la procedencia de tal prevención también cuando la familia está formada por personas en situación de pareja estable.
Seguir la lógica de la nota de calificación implicaría que, en casos como el presente, en que la parte vendedora se compone de personas casadas y de otras solteras, hubieran de recogerse diferentes manifestaciones de cada uno de los vendedores ajustadas estrictamente a la situación que pudiera personalmente afectarles, e incluso prever diferentes variantes para una misma realidad en función de que correspondiera aplicar el Derecho Común o alguno de los Especiales.
Esa inconveniente y estéril complejidad queda resuelta plenamente, a juicio de este notario, con la manifestación contenida en la escritura y objetada por el registrador, máxime cuando tal manifestación ha sido formulada en presencia de notario en una escritura pública y, por lo tanto, contando con la información y asesoramiento del notario sobre su alcance y significado, como es preceptivo y sería temerario y calumnioso presumir lo contrario sin base ni prueba alguna.
Desde el punto de vista del ejercicio del legítimo derecho de defensa, esa insuficiente motivación, además de constituir una infracción a las obligaciones que la ley y reiterada doctrina de la Dirección General imponen al calificante, deja al interesado en una situación de desconcierto toda vez que se ve obligado a articular su defensa sin disponer de todos los elementos de juicio, deduciendo a tientas cuáles puedan ser en el juicio del registrador los motivos y argumentos que le llevan a negar al ciudadano la prestación del servicio público al que aquél sirve y al que éste tiene derecho y solicita. Ante tal parquedad en la calificación, el notario se ve ante la alternativa de no poder recurrir, o tener que hacerlo eligiendo a ciegas el camino que deben seguir sus alegaciones porque no conoce la razón real de la decisión registral. Así pues, tal situación de desconcierto genera el inconcebible albur -en un ámbito que, precisamente tiene por norte la seguridad jurídica- de que sus posibilidades de defensa radiquen en la fortuna de acertar en la suposición de los ocultos motivos del funcionario calificante, cayendo en la más absoluta indefensión en caso contrario.
Por otra parte, es de señalar que el objeto de este recurso es idéntico al que motivó el interpuesto por este mismo notario contra calificación del mismo registrador, presentado por vía telemática el 31 de mayo de 2021, pendiente de resolución a esta fecha, por lo que los anteriores argumentos sobre la falta de motivación son los mismos que los que figuran en aquel recurso. Es evidente que, a la vista de ellos, en esta segunda calificación el registrador introduce una expresión supuestamente aclaratoria pero que, en realidad, arroja aún más confusión sobre sus motivos. Efectivamente, en la calificación ahora recurrida dice el registrador que "La manifestación hecha por los vendedores casados, en términos generales, sobre la no necesidad de recabar consentimientos es un juicio u opinión que no corresponde formular a los vendedores a los efectos de la inscripción, no puede dicha valoración vincular al Registrador e impide a éste realizar la función de calificación que le encomienda la Ley."
Y digo que este párrafo añadido respecto de la calificación objeto del otro recurso induce a mayor confusión porque de él se deduce que el registrador considera que no corresponde a las partes hacer calificaciones jurídicas en la escritura, lo que no puede ser su pensamiento real desde el momento en que no alega (porque no existe) disposición alguna en que se contenga tal prohibición y porque, si realmente pensara así, la misma alegación habría hecho respecto de otras valoraciones jurídicas de las partes contenidas en la misma escritura, como las relativas a la libertad de cargas, a la inexistencia de contratos de arrendamiento, la definitoria de su régimen económico matrimonial, y tantas otras. Y, si lo que quiere decir es que las partes pueden hacer unas valoraciones jurídicas y no otras –concretamente la objetada en la nota– registral debería decir el porqué de esa diferencia de trato legal de unas y otras, aclaración que no hace en absoluto en la nota de calificación aun cuando sería imprescindible para avalar su contundente y restrictiva afirmación.
Además, aduce el registrador que la manifestación de las partes objetada "no le vincula", cuando en realidad no es así puesto que constituye el cumplimiento de un requisito impuesto por el art. 91 del reglamento Hipotecario que indudablemente y por mor de la propia disposición invocada por el registrador, sí obliga a éste, ya que su competencia se concreta en comprobar si constan formalmente las declaraciones de parte que cumplen los requisitos reglamentarios para la inscripción.
En suma, la calificación recurrida carece de fundamentación jurídica porque la que se pretende dar –esto es: a) negar la aptitud de las partes para hacer una valoración jurídica (aun constando ésta en escritura pública y, por lo tanto, obviando que dicha valoración se ha hecho con la información y el asesoramiento que el notario está obligado a dar) y b) que dicha valoración de las partes impide la calificación del registrador y que no le vincula– resulta tan incongruente y confusa, cuando no contradictoria con las reglas mismas de la función registral, que no permite al recurrente estar seguro de cuáles sean las razones jurídicas reales que justifican la suspensión de la prestación del servicio público registral a que el calificante, como funcionario público, está obligado.
Aún con esas incertidumbres, de la que es responsable únicamente el funcionario que tan evidentemente incumple su obligación legal, se interpone este recurso fin de evitar en la medida de lo posible mayores dilaciones y los consiguientes perjuicios, no obstante considerar que la falta de motivación suficiente, congruente e inteligible debe ser por sí sola, motivo suficiente para la revocación de la nota de calificación recurrida, y así se solicita expresamente.
La indefensión provocada por la falta de suficiente motivación hace que el recurrente se plantee la siguiente pregunta que la hace más evidente si cabe: ¿es que la manifestación de los otorgantes deja hueco alguno para que pueda racionalmente pensarse que, no siendo atacable por falsedad, pueda amparar una reserva mental o encubrir un doble sentido que permitiera violar la exigencia legal? De ser así, reitero que la nota de calificación debería explicarlo. Si los "términos generales" de la manifestación de los otorgantes que el registrador ve como defecto impeditivo de la inscripción pudieran provocar duda alguna porque por causa ellos tal manifestación dejara o pudiera dejar fuera de control algún caso imaginable, el registrador debería decir cuál, cosa que no hace en absoluto. Tal esfuerzo, además de cumplir las normas aludidas sobre motivación, constituiría, de ser aceptable el argumento, una enseñanza que este Notario no sólo reconocería, sino que valoraría enormemente, toda vez que viene manteniendo (por supuesto cuando de la indagación previa hecha sobre los otorgantes resulta procedente) la misma cláusula desde hace más de veinte años considerándola irreprochable desde el punto de vista legal y práctica desde la perspectiva de la organización de la oficina y la deseable evitación de enmiendas cada vez que las circunstancias del caso no se ajustan en lo meramente accesorio a los datos inicialmente recibidos para la redacción de la escritura. Y lo mismo debe haber sido considerado por los registradores de toda España que han calificado mis escrituras durante las dos últimas décadas, incluido aquél contra cuya calificación se presenta este recurso a quien, desde luego, no se le niega el derecho a cambiar su criterio, pero sí el hacerlo sin justificar el nuevo, por evidentes razones de técnica procesal y también de seguridad jurídica.
Desde este punto de vista del cumplimiento del requisito sustantivo, poco más cree el recurrente que puede añadir, dado precisamente lo misterioso y confuso de los motivos que en contra debe tener el Sr. registrador. Particularmente se le plantea la duda de si el funcionario calificante cree exigible una fórmula sacramental determinada para que el requisito sustantivo quede cubierto y, en caso afirmativo, dónde fundamenta tal exigencia tan contraria a los principios elementales de nuestro Derecho, reacio a la solemnidad esclerotizada de las fórmulas que caracterizan tradiciones jurídicas anticuadas y/o extrañas a la nuestra.
Al criterio del órgano que debe resolver este recurso queda, pues, decidir lo pertinente tras la lectura de la declaración escrituraria en cuestión.
Tercero. Sobre el cumplimiento de los requisitos sustantivos y su trascendencia registral.
De lo expresado respecto de la falta de motivación en el apartado anterior se deduce también el argumento de fondo decisivo, a juicio de este notario, para la resolución del recurso ya que la expresión contenida en la escritura cumple perfecta y satisfactoriamente el requisito exigido por la legislación hipotecaria, con base en la civil tanto común como catalana, respecto a la condición de la vivienda objeto de la escritura, ya que si esta fuera la habitual familiar de cualquiera de los comparecientes con su cónyuge o con pareja estable, sí se encontraría el transmitente en situación legal que implicaría la necesidad de consentimiento ajeno para la transmisión. Y, a la vez, el texto aquí discutido salva y evita las dificultades que se derivan de la falta de tipificación legal de los conceptos de "habitual" y "familiar", dificultades que reiteradamente ha puesto de manifiesto la Dirección General en sus resoluciones, entre otras y muy significativamente, en la alegada por el registrador de fecha 6 de marzo de 2020.
Pero es que, además, es especialmente trascendente el hecho de que la manifestación objeto de esta controversia se hace por los interesados como conocedores por virtud del asesoramiento notarial de los hechos o situaciones que obligarían legalmente a recabar un consentimiento ajeno. No se trata, pues, de una valoración frívola de personas probablemente legas en Derecho, sino que, precisamente por hacerse ante un notario, es forzoso –y más para un jurista conocedor de las obligaciones notariales como es el registrador– asumir que las partes hablan sobre el conocimiento de los hechos a que se refiere su manifestación. De esa conjunción del conocimiento personal de los hechos por los otorgantes y del asesoramiento que reciben del notario resulta su manifestación que, claro está, implica una conclusión valorativa indesligable de los hechos reales, porque sólo puede hacerse desde la afirmación de la realidad de los mismos y carecería de sentido en otro caso. De esta forma, además, la cláusula impugnada incluye e incluso llega más allá de la mera constatación de una situación fáctica que pide el registrador pues, además de incluir ésta, las partes se muestran conscientes de las consecuencias jurídicas que la Ley deriva de dicha situación. Resulta así evidente que la distinción que el registrador hace entre constatación de hechos –que es lo que entiende al alcance de las partes– y valoración jurídica –que considera no les corresponde–, es completamente estéril, porque, asistidos los otorgantes de la información técnica del notario (que el registrador debe no obviar), la una incluye necesariamente a la otra.
Poco más se puede argumentar sobre dicha circunstancia porque no se le ocurre a este recurrente qué interpretación alternativa puede racionalmente darse a esa manifestación por la que pueda plantear dudas acerca de que efectivamente abarca plenamente la exigencia legal. Sólo desde el presupuesto –contrario a nuestra tradición jurídica y la inveterada doctrina de la Dirección General– de que sea exigible una fórmula sacramental para el caso, podría sostenerse la calificación registral recurrida.
Y, siendo ello de elemental conocimiento para el órgano juzgador, no resulta pertinente insistir en ello.
Por otro lado, la referencia que el registrador hace en apoyo de su calificación a la Resolución de 6 de marzo de 2020, resulta contraproducente para justificar la nota, pues tal resolución resuelve la cuestión de si la expresión "vivienda habitual" es suficiente a los efectos del art. 91 Reglamento Hipotecario, o es preciso que se añada el carácter "familiar" de la vivienda. Es decir, estamos ante un caso diametralmente contrario en su fundamento al del presente, pues allí se reprochaba la cortedad de la manifestación y aquí (siempre según lo que el recurrente deduce del laconismo de la nota registral) parece que lo que se reprocha es la generalidad de la declaración de los otorgantes. Pero no tiene en cuenta el registrador que "Generalidad" no es necesariamente sinónimo –ni semántica ni jurídicamente– de "Imprecisión" (por eso bien dice la citada resolución: "... expresiones genéricas como la ahora –en aquel caso– cuestionada") sino que en el caso presente lo es de todo lo contrario, porque gracias a ella la manifestación de los otorgantes tiene un carácter absoluto (no aproximado o relativo corno parece que el registrador entiende que es siempre la generalidad) que sí comprende ineludiblemente el hecho de que la vivienda, además de habitual, sea la familiar, que es lo que el art. 91 RH pide, siendo intrascendente –pero nunca obstativo– para los efectos de ese artículo (aunque pudiera serlo para otros efectos) que pueda o no incluir otros casos en que sea necesario un consentimiento ajeno para el acto de disposición, cumpliéndose así perfectamente la exigencia de precisión de dicha Resolución, de lo que resulta que la doctrina de la resolución citada por el registrador apoya, en lugar de contradecir, la corrección del texto de la escritura calificada y, correspondientemente, desautoriza los términos de la calificación ahora recurrida.
A la vista de todo ello, tanto desde un análisis gramatical corno desde su examen lógico y sistemático –dado el contexto en que se integra–, la manifestación impugnada demuestra cubrir intrínsecamente los requisitos exigidos por la normativa vigente y por la Dirección General, y que lo hace sin dejar margen de imprecisión alguno, pues sólo sería tachable de imprecisa si de su análisis pudieran surgir dudas razonables acerca de que su alcance fuera suficiente para incluir las necesidades de consentimiento ajeno que legalmente proceden de la eventual condición de vivienda habitual familiar de la finca transmitida.
En conclusión, y puesta en relación con el Derecho Positivo alegado por la nota de calificación, a juicio de esta parte la manifestación objetada por la nota de calificación cumple plenamente las exigencias del art. 91 del reglamento Hipotecario y sólo por no ser bien entendida por el sr. registrador, o porque este desconfíe o suponga que encubre algún sentido oculto o reserva mental con los que se pretenda ocultar que la vivienda sí es la habitual familiar de alguno de los vendedores puede entenderse que la nota de calificación la haya considerado inválida a los efectos de dicho artículo. Pero ni de su interpretación gramatical, lógica y sistemática se desprende conclusión alguna en tal sentido sino precisamente la contraria– ni aclara el registrador qué es lo que entiende en realidad dicho en esa manifestación o qué supuesto deja sin cubrir ni, por descontado, la seguridad jurídica y la eficiente y ágil prestación del servicio público registral admiten que la calificación se base en conjeturas, prevenciones, suposiciones o sospechas fruto de la subjetividad del calificador y sin apoyo objetivo alguno ni en la literalidad de la manifestación ni en el Derecho.
Cuarto. Artículos 19 bis, 324 a 327 Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento y cuantas otras disposiciones, doctrina y jurisprudencia resulten mencionadas en el texto de este recurso y las demás que sean de aplicación a juicio de la Dirección General (…)»
IV
El registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 149.1.8.ª de la Constitución Española; 9, 10, 24, 40, 66, 69, 70, 87.2, 90, 464, 1320, 1321, 1346, 1406 y 1955 del Código Civil; 1, 3 y 4 del Código de Comercio; 1, 2, 9, 13, 18, 19 bis, 21, 38, 129.2.b) y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 231-9 y 234-3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia; 190 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas; 1, 2 y 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña; 7 y 91 del Reglamento Hipotecario; 148 del Reglamento Notarial; las Sentencias del Tribunal Constitucional número 156/1993, de 6 de mayo, y 4/2014, de 16 de enero; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994, 10 de marzo de 1998, 8 de octubre de 2010, 6 de marzo de 2015, 3 de mayo de 2016 y 27 de noviembre de 2017; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1987, 16 de junio de 1993, 27 de junio de 1994, 7 de julio de 1998, 4 de marzo de 1999, 31 de marzo de 2000, 16 y 17 de septiembre y 15 y 19 de octubre de 2004, 20 de abril y 17 y 23 de mayo de 2005, 20 de enero y 22 de mayo de 2006, 31 de enero y 7 de diciembre de 2007, 11 de febrero de 2008, 22 de julio de 2009, 28 de septiembre y 13 de diciembre de 2010, 5 de enero y 7 de julio de 2011, 26 de noviembre de 2013, 21 de septiembre y 12 y 19 de diciembre de 2017, 11 de enero, 5 de marzo, 13 de junio y 9 de octubre de 2018 y 29 de agosto de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 de marzo y 16 de junio y 22 de octubre de 2020; y respecto de la motivación de la calificación, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 25 de octubre de 2007, 14 de abril, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de febrero de 2016, 26 de abril, 19 de junio y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo y 20 de junio de 2019 y7 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 29 de octubre de 2020 y 18 de febrero, 18 de marzo y 28 de julio de 2021.
1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto de impugnación se formaliza la venta de una vivienda por los seis copropietarios de una vivienda (dos de ellos casados, dos viudos, un divorciado y el restante soltero), quienes declaran que no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque no consta la manifestación de los vendedores casados de no ser la finca enajenada la vivienda familiar de ninguno de ellos, en los términos exigidos por el artículo 91 del Reglamento Hipotecario.
2. Como cuestión previa, esta Dirección General debe decidir sobre su propia competencia para resolver el presente recurso. Y hay que afirmar que este Centro Directivo es el único organismo competente para resolverlo, por lo que procede reiterar y reafirmar la doctrina sentada sobre esta cuestión (cfr., por todas, Resoluciones de 29 de agosto de 2019 y 22 de octubre de 2020).
Esa doctrina de este Centro Directivo ha sido y es meridianamente clara al establecer, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 5/2009, de 28 de abril, del Parlamento de Cataluña, parcialmente derogada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero, que la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción», mientras que «la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán como, además, en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariado».
La citada sentencia del Tribunal Constitucional resuelve lo siguiente:
«(…) Encuadrado el debate en los términos expuestos, según se desprende del artículo 3.4 antes transcrito, el órgano administrativo competente para conocer de los recursos gubernativos varía dependiendo de la invocación que, en cualquiera de ellos, se haga de la normativa estatal o autonómica. Se establece una regla sobre la acumulación de recursos gubernativos dirigidos contra una misma calificación registral negativa que impone, por el solo hecho de que uno de ellos se base en normas de Derecho catalán o en su infracción, una vis atractiva a favor de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat, habilitándola para sustanciarlos todos en una sola pieza, incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán.
Es evidente que tal atribución excede de la competencia estatutariamente asumida por la Comunidad Autónoma de Cataluña para resolver estos recursos gubernativos, que se circunscribe estrictamente a la «calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán» (art. 147.2 EAC), siendo su finalidad, tal y como se declara en la exposición de motivos de la de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009, la de preservar y proteger el Derecho catalán. Es igualmente evidente que esta habilitación estatutaria no incluye –ni podría incluir– la preservación o protección de otros Derechos forales o especiales, ni del Derecho civil común.
(…) En conclusión, resulta contrario al bloque de la constitucionalidad el artículo 3.4 impugnado, en cuanto atribuye a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat la competencia para resolver los recursos cuando las cuestiones registrales planteadas exceden del marco estricto del Derecho civil catalán. Incurre así el precepto en inconstitucionalidad y nulidad en los incisos "y al menos uno se basa en normas del Derecho catalán o en su infracción" e "incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán" (…).»
Y más clara no puede ser la postura de esta Dirección General, expresada en Resolución de 21 de septiembre de 2017 (en línea con anteriores pronunciamientos de 29 de mayo y 9 de junio de 2017, también seguida en Resolución de 5 de marzo de 2018), y que no cabe sino ratificar y reiterar:
«Según el artículo 324 de la Ley Hipotecaria "las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley. Cuando el conocimiento del recurso esté atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro de la Propiedad, el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente. Si se hubiera interpuesto ante la mencionada Dirección General, ésta lo remitirá a dicho órgano".
Por su parte, el artículo 147.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de régimen de los recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de Derecho catalán que deban inscribirse en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles de Cataluña, competencia desarrollada por la Ley 5/2009, de 28 de abril, del Parlamento de Cataluña, que, tras su anulación parcial por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 4/2014, de 16 de enero, atribuye a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Cataluña la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando "las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción" (artículos 1 y 3.4); añadiendo el apartado 3 del artículo 3 de la misma Ley que "si la persona que presenta el recurso en el Registro lo interpone ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, y el registrador o registradora, manteniendo la calificación, entiende que, en aplicación del artículo 1, es competente la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, deberá formar expediente en los términos establecidos legalmente y elevarlo a esta última con la advertencia expresa de aquel hecho".
Ello es así porque la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014 en el recurso de inconstitucionalidad número 107/2010 planteado contra la Ley catalana 5/2009 entendió que todo lo no incluido en los términos estrictos del precepto competencial estatutario constituye competencia exclusiva e indisponible del Estado, que no puede ser menoscabada a partir de la competencia de la Comunidad Autónoma para la conservación, modificación y desarrollo de su Derecho civil propio, aun cuando hubiera sido objeto de regulación en el Derecho civil catalán; por lo que se concluye que la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho –registral, consumo, etc.–, corresponde a esta Dirección General de los Registros y del Notariado.
Por tanto, cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten, además, o exclusivamente, en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, como es el caso presente, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a esta Dirección General de los Registros y del Notariado en cumplimiento del artículo 324 de la Ley Hipotecaria.
Con base en todo lo expuesto este Centro Directivo se considera competente para resolver el presento recurso ya que la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino de Derecho registral como es la referente a los medios de rectificación del Registro de la Propiedad.»
A mayor abundamiento, en el presente caso no se debate sobre la aplicación de una norma sustantiva de Derecho especial catalán, pues tanto el registrador como el notario están de acuerdo en la aplicación del apartado 2 del artículo 234-3 en relación con artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, sino que debe decidirse si en la aplicación de tales normas se ha respetado lo establecido en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario respecto de los títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad (cabe recordar que la ordenación de los registros e instrumentos públicos y a las normas para resolver los conflictos de leyes, que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución).
3. Respecto de las alegaciones del recurrente relativas a la falta de motivación de la calificación impugnada, debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo según la cual cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. art. 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo de 2019, 7 de enero de 2020 y 18 de febrero y 18 de marzo de 2021, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la Resolución del recurso. También ha mantenido esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 25 de octubre de 2007 y 28 de febrero y 20 de julio de 2012) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro Directivo), sino que es necesario justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.
No obstante, conviene tener en cuenta que es también doctrina del indicado Centro Directivo (Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de diciembre de 2017, 20 de junio de 2019, 29 de octubre de 2020 y 18 de febrero de 2021, entre otras) que aun cuando la argumentación en que se fundamente la calificación haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitación del expediente y entrar en el fondo del asunto si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso.
En el presente caso el registrador ha expresado con claridad el defecto y ha fundado aquél en diversos preceptos, por lo que no cabe concluir que haya incurrido en una situación de falta de motivación jurídica. La motivación ha sido suficientemente expresiva de la razón que justifica su negativa a la inscripción, de modo que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de impugnación.
4. Sobre la cuestión de fondo planteada se ha pronunciado recientemente este Centro Directivo en un caso análogo, con criterio que debe ahora reiterarse (vid. Resolución de 28 de julio de 2021).
La ley protege especialmente la vivienda familiar habitual, trátese de vivienda simplemente conyugal, trátese de vivienda en la que, además de los cónyuges vivan los hijos comunes o los que cada cónyuge hubiera habido antes del matrimonio. Entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que establece el artículo 1320 del Código Civil. Este artículo, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, preceptúa que, «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». Con esta norma legal se introdujo en el Derecho español una singular protección de la vivienda familiar en situación de normalidad matrimonial. Pero no se trata de una norma específica del Derecho civil común, sino que la misma, con variantes, existe también en otros Derechos civiles de España, como es el caso del Derecho civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón) y Derecho civil catalán, éste aplicable en el presente caso. Así, según el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, «1. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general, disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas (…)».
5. Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento de ambos cónyuges, o en su caso autorización judicial supletoria, cuando sea exigible para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia según la ley aplicable– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.
Este precepto reglamentario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.
Como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 6 de marzo de 2020, debe atenderse a la finalidad de tales normas protectoras de la vivienda habitual familiar, de modo que el cumplimiento de las mismas quede asegurado inequívocamente.
Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. art. 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la manifestación sobre el carácter de vivienda habitual de la familia en los actos dispositivos sobre la misma, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas.
Por ello, en el presente caso, no puede entenderse que la referida norma del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, en cuanto exige una manifestación específica sobre un hecho concreto (que la finca no sea vivienda habitual de la familia), quede cumplida con la genérica afirmación de que los vendedores no se encuentran «en situación alguna que implique la necesidad legal de recabar el consentimiento ajeno para esta operación»; igual que no sería suficiente, por ejemplo, la mera afirmación de que el acto dispositivo cumple todos los requisitos legales.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 5 de octubre de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
