En el recurso interpuesto por don Luis Amaro Núñez-Villaveirán Óvilo, notario de Coslada, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz número 1, don Gonzalo Álvarez de Lara y Maza, a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 14 de julio de 2022 por el notario de Coslada, don Luis Amaro Núñez-Villaveirán Óvilo, con el número 1.434 de protocolo, la sociedad «Baquero Indecor, S.L.», representada por doña E. B. P., como apoderada, vendió determinada finca. En dicha escritura, doña E. B. P. manifestaba que la finca transmitida tenía la consideración de activo esencial de la sociedad vendedora y se incorporaba una certificación emitida por don D. L. C., administrador solidario de la misma (según el texto de la estipulación sexta) y administrador único (según la certificación incorporada), documento del que resultaba la autorización obtenida de la junta general de la sociedad para la compraventa instrumentalizada.
II
Presentada el día 14 de julio de 2022 dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Torrejón de Ardoz número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«El registrador de la Propiedad que suscribe, previa calificación del precedente documento, en unión de los complementarios en su caso aportados, y tras examinar los antecedentes del Registro, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y siguientes del Reglamento para la ejecución de la misma, ha acordado:
Suspender la inscripción del mismo por observar el/los siguiente/s defecto/s subsanable/s:
1. No consta en el certificado incorporado la legitimación de la firma de don D. L. C, Administrador Único de la Sociedad Baquero Indecor, S.L., ni la legitima el Notario autorizante de la escritura ahora calificada.
Dicho acuerdo ha sido tomado en consideración a los siguientes:
Antecedentes de hecho.
Primero. El día 14/07/2022 ha sido presentada en este Registro, causando el asiento 2127 del Diario 138, la escritura autorizada el 14/07/2022, por el Notario Luis Amaro Núñez de Villaveirán y Óvilo, bajo el número 1434/2022 de su Protocolo, que es ahora objeto de calificación.
Fundamentos de Derecho.
Primero. En cuanto al defecto. 1. Resolución de la D. G. R. N. de fecha 14 de Febrero de 2.007, que establece la necesidad de la legitimación de las firmas de los certificados o documentos complementarios de la representación. 2. Artículos 256 y siguientes del Reglamento Notarial que otorgan competencia al Notario para acreditar que una concreta firma pertenece a una persona determinada, ya por haberse firmado en su presencia, ya por juzgarlo así por otros procedimientos.
Contra presente nota de calificación (…)
Torrejón de Ardoz (Madrid), a la fecha de la firma. El registrador de la Propiedad, Fdo.: Gonzalo Álvarez de Lara y Maza. Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Gonzalo Álvarez de Lara y Maza registrador/a de Torrejón de Ardoz n.º 1 a día nueve de agosto del dos mil veintidós.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Luis Amaro Núñez-Villaveirán Óvilo, notario de Coslada, interpuso recurso el día 25 de agosto de 2022 mediante escrito en el que, como fundamentos jurídicos, citaba las «Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas, entre otras, 11 de junio, 26 de junio y 8 de julio de 2015, y Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de junio de 2020», y añadía lo siguiente:
«De acuerdo con las mencionadas resoluciones no existe ninguna obligación de aportar por parte del representante o apoderado de la sociedad ningún certificado o de hacer manifestación expresa de que el activo del negocio documentado no es esencial, consiguientemente nada añade la legitimación de la firma del documento incorporado. La resolución que invoca el Sr. Registrador –14 de febrero de 2007– se refiere a un supuesto que no puede aplicarse por analogía al presente dado que se trata de un poder, en el que para el ejercicio de las facultades que en el mismo se señalan, queda sujeto a un acto interno y precedente de la sociedad que complemente el mismo.
Por todo lo expuesto, no siendo necesario hacer manifestación expresa por el administrador o apoderado de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo ni aportar certificación alguna, no se entiende que se solicite para la inscripción la legitimación de la firma de un documento que no es necesario ni exigible para la Inscripción.»
IV
Mediante escrito, de fecha 2 de septiembre de 2022, el registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 160, 161, 234, 371, 387, 392, 393, 479, 489 y 511 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo; los artículos 9.1 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades; 3, 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria; 3, 6, 7, 166, párrafo primero, 186, párrafo tercero, 271.2.º, 323, 324, 396, párrafo segundo, 399, 480, 489, 498, 647, párrafo segundo, 649, párrafo primero, 650, párrafo primero, 785.2.º, 975, 1218, 1259, 1281 a 1286, 1297, 1298, 1320, 1322, 1377, 1389 y 1713 del Código Civil; 20 del Código de Comercio; 205, 206 y 748.2.3.ª del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; 25.5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; 11.1 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos; 91 y 420 del Reglamento Hipotecario; 94.4.º, 107, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984, 24 de noviembre de 1989 y 17 de abril de 2008, y de la Sala Tercera de 24 de octubre de 2000; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968, 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986, 22 febrero y 12 de mayo 1989, 7 de julio y 17 de noviembre de 1998, 11 de marzo y 20 de abril de 2005, 22 de mayo de 2006, 26 de febrero de 2008, 11 y 26 de junio, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015, 22 y 29 de noviembre de 2017 y 31 de mayo de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 y 18 de junio de 2020, 13 de abril y 19 de julio de 2021 y 9 de marzo de 2022.
1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso una sociedad de responsabilidad limitada, representada por una apoderada, vendió determinado inmueble. En dicha escritura, la apoderada de la sociedad vendedora manifiesta que la finca transmitida tiene la consideración de activo esencial de la sociedad y se incorpora una certificación emitida por don D. L. C., administrador solidario de aquélla (según el texto de la estipulación sexta) y administrador único (según la certificación incorporada), documento del que resulta la autorización por la junta general de la sociedad para la compraventa instrumentalizada.
El registrador suspende la inscripción porque considera que la firma del administrador que expide la referida certificación de acuerdos de la junta general debe estar legitimada.
El recurrente alega que, no siendo necesario hacer manifestación expresa por el administrador o apoderado de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo ni aportar certificación alguna, no se entiende que se solicite para la inscripción la legitimación de la firma de un documento que no es necesario ni exigible para la inscripción.
2. Para resolver el presente recurso debe partirse de la reiterada doctrina sentada por esta Dirección General a la que se refiere el recurrente (vid. las Resoluciones de 11 y 26 de junio, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015, 22 y 29 de noviembre de 2017, 31 de mayo de 2018, 12 y 18 de junio de 2020 y 13 de abril de 2021) sobre la aplicación del precepto legal invocado por el registrador en su calificación impugnada.
La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo. En el apartado IV del Preámbulo de esa ley se expresa que mediante la modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en lo que ahora interesa «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales». Y, en la misma reforma, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta, que dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto («la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.
El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado -«activos esenciales»- comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.
Ciertamente, no es de aplicación la inoponibilidad frente a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores (artículo 234.1 de la Ley de Sociedades de Capital, al que se remite el artículo 161. Cfr., asimismo, los artículos 479.2 y 489, relativos a la sociedad anónima europea), toda vez que se trata de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la correlativa falta de poder de representación de aquéllos. Cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 9.1 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que se corresponde con los artículos 10.1 de la derogada Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y 9.1 de la también derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968).
Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía (en el caso enjuiciado, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y autobuses, dejando a la sociedad sin actividad social) sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Señala que «excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario». Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía a una modificación del objeto social. Y lo fundamental de esta Sentencia es que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios -y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado-. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.
No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes -que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico-, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.
Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que le es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral basada en títulos en apariencia válidos y perfectos mediante la añadida función calificadora del registrador.
Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]».
Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «(…) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, (...) así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (…)». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado–, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento.
Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.
Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).
3. Según las consideraciones anteriores, el recurso no puede ser estimado. Como el notario ha de cumplir con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad, tiene que denegar la autorización de la escritura cuando –como sucede en este caso– el carácter esencial del activo enajenado es manifiesto y no se acredita suficientemente la autorización de la junta general.
Si la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y a su elevación a público y a la inscripción registral de esos mismos acuerdos le anuda el legislador determinados efectos jurídicos (cfr. artículos 1218 del Código Civil, 17 bis de la Ley del Notariado y 20 del Código de Comercio), lógico es que se establezcan o exijan cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos. Esas cautelas se traducen, a los efectos de su inscripción, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). Podrían distinguirse en el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones: el órgano social competente para formar la voluntad social; la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido; y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública. Y si bien puede perfectamente coincidir una misma persona en todos o alguno de los tres escalones, también pueden ser distintas en cada uno de ellos.
De poco servirían esas medidas de seguridad si no fueran acompañadas de otro mecanismo que diera certidumbre a que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social es realmente la que lo hace, y ese mecanismo es la legitimación de su firma.
El artículo 107 del citado Reglamento, al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no ha previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, debe estimarse que es una exigencia inexcusable, tanto –si se trata de acuerdo inscribible– por el indicado efecto de la publicidad registral de dicho acuerdo una vez se inscriba, como –sea o no inscribible el acuerdo de que se trate– por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social (hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla sino únicamente a darle una vestidura pública), dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad (cfr. Resoluciones de 11 de marzo de 2005 y 9 de marzo de 2022).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
