En el recurso interpuesto por don F. M. P., en nombre y representación y como administrador único de «Instalaciones Técnicas de Extinción, S.L.», contra la calificación negativa emitida por la registradora Mercantil VI de Madrid, doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez, en relación con la inscripción del nombramiento de administradores de dicha sociedad.
Hechos
I
Mediante acuerdo asambleario adoptado el día 28 de diciembre de 2017, la compañía «Instalaciones Técnicas de Extinción, S.L.» dispuso el cese de su administrador único, don F. M. P., y el nombramiento como sucesora en el cargo, por tiempo indefinido, de doña J. M. D. N., siendo elevados a público tales acuerdos en escritura autorizada el día 26 de enero de 2018 por el notario de Madrid, don José Gregorio Juncos Martínez, con el número 269 de protocolo.
II
Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue suspendida su inscripción por encontrarse cerrada la hoja de la sociedad a causa de la falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016.
Posteriormente, en junta general de socios celebrada el día 26 de diciembre de 2019, se acordó el cese de doña J. M. D. N. como administradora única y la designación para tal cargo, por tiempo indefinido, de don F. M. P. Los correspondientes acuerdos fueron solemnizados mediante escritura autorizada el día 15 de marzo de 2022 por el notario de Madrid, don José Gregorio Juncos Martínez, con el número 933 de su protocolo. De esta última escritura deriva la legitimación del recurrente, aunque se halle pendiente de inscripción, si bien la controversia que debe solventarse en este expediente dimana de la reseñada en primer lugar.
Presentada nuevamente el día 25 de marzo de 2022 en el Registro Mercantil de Madrid la escritura de fecha 26 de enero de 2018, fue rechazada su inscripción mediante nota suscrita el día 30 de marzo de 2022 por doña Isabel Adoración Antoniano González, alegando la falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020, y la no constancia de la aceptación de los auditores designados.
Retirado el referido documento, fue presentado en una tercera ocasión el día 29 de abril de 2022, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:
«Isabel A. Antoniano González [sic], Registradora Mercantil de Madrid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos.
Diario/Asiento: 3220/1024.
F. presentación: 25/03/2022.
Entrada: 1/2022/68677,0.
Sociedad: Instalaciones Técnicas de Extinción SL.
Hoja: M-134566.
Autorizante: Juncos Martínez José Gregorio.
Protocolo: 2018/269 de 26/01/2018.
Fundamentos de Derecho (defectos).
– No os válida la convocatoria acreditada a través de un certificado omitido por un tercero de confianza. Artículo 173 LSC y Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022.
– Conforme a los Artículos 282 LSC, 378.2 y 367 del R.R.M., el Registro ha quedado cerrado para la sociedad por falta del depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.
– De conformidad con la solicitud de inscripción parcial no se inscribirá el nombramiento de auditor por no constar su aceptación. Art. 154 y 141 RRM.
En relación con la presente calificación: (…)
Madrid, a seis de mayo de dos mil veintidós. La registradora, Isabel A. Antoniano González [sic].»
III
Contra la anterior nota de calificación, don F. M. P., en nombre y representación y como administrador único de «Instalaciones Técnicas de Extinción, S.L.», interpuso recurso el día 15 de junio de 2022 mediante escrito en los siguientes términos:
«Que, por medio de la presente, en tiempo y forma, en virtud de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, se interpone recurso frente a la calificación negativa de inscripción emitida por la Sra. Registradora Mercantil de Madrid, doña Isabel A. Antoniano González, en resolución de fecha 6 de mayo de 2022. y notificada a esta parte mediante correo electrónico en fecha 16 de mayo de 2022, (…) al haber denegado la inscripción de los acuerdos adoptados en Junta general y extraordinaria de fecha 28 de diciembre de 2017, elevados a público en escritura de fecha 26 de enero de 2018, autorizada por Notarlo don José Gregario Juncos Martínez, en protocolo número 269, sobre cese y nombramiento de administrador único, con fecha de presentación en el Registro Mercantil de Madrid el día 29 de abril de 2022, en segunda presentación, con número de entrada 1/2022/68677,0, diario/asiento 3220/1024, todo ello al considerarla, en estrictos términos de defensa y en atención a 1os intereses de esta parte, contraria a Derecho, de acuerdo a las siguientes
Alegaciones
Primera.–Antecedentes. Órgano de administración.
Que el órgano de administración de la sociedad ha sido encomendado a quien suscribe el presente recurso y así consta en la hoja registral de la sociedad, si bien durante el período de tiempo comprendido entre el día 28 de diciembre de 2017 y el día 26 de diciembre de 2019 fue nombrada administradora única doña J. M. D. N.
En junta de socios de 28 de diciembre de 2017 fue cesado don F. M. P. y nombrada administradora única de a J. M. D. N. por tiempo indefinido. Así, fue elevado a público este acuerdo en escritura de fecha 26 de enero de 2018, autorizada por Notario don José Gregorio Juncos Martínez, en protocolo número 269, la cual se interesa su inscripción.
En junta de socios de 26 de diciembre de 2019 fue cesada doña J. M. D. N. y nombrado administrador único don F. M. P. por tiempo indefinido. Igualmente, fue elevado a público este acuerdo en escritura de fecha 15 de marzo de 2022, autorizada por Notario don José Gregorio Juncos Martínez, en protocolo número 933, la cual se encuentra pendiente de inscripción, debiendo inscribirse previamente la anterior.
Por tanto, no han sido inscritos ambos ceses y nombramientos, motivo por el cual, quien suscribe el presente recurso lo hace con cargo pendiente de inscripción, si bien consta actualmente en hoja registral como administrador único de su anterior etapa.
Segunda.–Tercera calificación. Vulneración de los artículos 59 y 62 RRM.
Que es la tercera vez que se intenta inscribir la escritura protocolo 2018/269 de 26 de enero de 2018 y se ha calificado nuevamente con defectos distintos a las anteriores calificaciones.
La primera presentación de esta escritura tuvo entrada en fecha 5 de febrero de 2018, con número 31.618 y fue calificada por los siguientes defectos: (…)
La segunda presentación de esta escritura tuvo entrada en fecha 25 de marzo de 2022, con número 49.571 y fue calificada por la Sra. Registradora doña Isabel A. Antoniano González en fecha 30 de marzo de 2022 por los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Hechos.
Diario/Asiento: 3220/1024.
F. presentación: 25/03/2022.
Entrada: 1/2022/49571,0.
Sociedad: Instalaciones Técnicas de Extinción SL.
Hoja: M-134566.
Autorizante: Juncos Martínez José Gregorio.
Protocolo: 2018/269 de 26/01/2018.
Fundamentos de Derecho (defectos).
– Conforme a los Artículos 282 LSC, 378.2 y 367 del R.R.M., el Registro ha quedado cerrado para la sociedad por falta del depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.
– No se aporta la aceptación de los Auditores. Art. 154 y 141 RRM (…)
Que se realizó depósito de. cuentas anuales de los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020 paralelamente, pero sin embargo adolecieron de una serie de defectos motivo por el cual no se inscribió esta escritura, ante ello se subsanaron los defectos de cuentas anuales y se volvieron a presentar junto a esta escritura en fecha 29 de abril de 2022, con número 68.677 y en la que se acompañó anexo solicitando la inscripción parcial sin necesidad de inscribir el nombramiento de auditores. (…)
Debemos manifestar que esta escritura es necesaria para el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2018 y por ende para la apertura de hoja registral, en virtud del principio de tracto sucesivo previsto en el artículo 11 RRM, puesto que fue la administradora única con cargo pendiente de inscripción doña J. M. D. N., la persona que convocó la junta de socios en la que se aprobaron estas cuentas anuales, motivo por el cual, en esta tercera vez, tampoco se han depositado cuentas anuales del ejercicio 2018 por no constar inscrito el cargo de administradora y no procede la apertura de la hoja registral.
Tras ello, habiendo subsanado los defectos que llevaron a la calificación de 30 de marzo de 2022, nos encontramos ante y la inseguridad jurídica de una tercera calificación de fecha 6 de mayo de 2022 por otro defecto, esta vez, por validez de la convocatoria:
Hechos.
Diario/Asiento: 3220/1024.
F. presentación: 25/03/2022.
Entrada: 1/2022/68677,0.
Sociedad: Instalaciones Técnicas de Extinción SL.
Hoja: M-134566.
Autorizante: Juncos Martínez José Gregorio.
Protocolo: 2018/269 de 26/01/2018.
Fundamentos de Derecho (defectos).
– No os válida la convocatoria acreditada a través de un certificado omitido por un tercero de confianza. Artículo 173 LSC y Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022.
– Conforme a los Artículos 282 LSC, 378.2 y 367 del R.R.M., el Registro ha quedado cerrado para la sociedad por falta del depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.
– De conformidad con la solicitud de inscripción parcial no se inscribirá el nombramiento de auditor por no constar su aceptación. Art. 154 y 141 RRM
Estas tres calificaciones suponen una clara vulneración de los artículos 59.2 y 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil, los cuales establecen lo siguiente:
El artículo 59.2 RRM:
“La calificación deberá ser global y unitaria. La nota de calificación habrá de incluir todos los defectos por los que proceda la denegación o suspensión del asiento.
La alegación de nuevos defectos antes de la inscripción determinará la corrección disciplinaria del Registrador, salvo que ésta no resultase procedente atendidas las circunstancias del caso.”
El artículo 62.3 RRM:
“Si la calificación atribuyere al título defectos que impidan su inscripción, se consignará aquélla en nota fechada y firmada por el Registrador, en la que se expresarán de forma clara, sucinta y razonada todos los que se observaren, señalando si son subsanables o insubsanables, así como la disposición en que se funda o la doctrina jurisprudencial en que se ampara.
Dicha nota habrá de extenderse al pie del título y reproducirse al margen del asiento de presentación.”
No encontramos motivos ni si quiera fundamentación en la propia resolución que motive una tercera calificación con un nuevo defecto que, en todo caso, debió alegar la Sra. Registradora en su primera calificación, debiendo haber resuelto con uniformidad de calificación como establece el artículo 60 RRM que debe ser aplicado al caso que nos ocupa.
Estas distintas calificaciones nos llevan a la incertidumbre de volver a presentar por cuarta vez la escritura y se califique con nuevos defectos y mientras tanto no poder abrir la hoja registral de la sociedad que es el principal Interés de esta parte.
Tercera.–Error en la aplicación del artículo 173 LSC y error en la valoración de la resolución de 7 de marzo de 2022.
Que la calificación se limita a señalar el artículo 173 LSC y la Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022, para motivar su decisión de suspender la inscripción,
Esta parte considera que no es ajustada a Derecho la calificación impugnada debido a que existe un error en la aplicación del artículo 173 LSC y de la resolución de 7 de marzo de 2022.
A) Error en la aplicación del artículo 173 LSC.
En cuanto al artículo 173 LSC esta parte ha obrado conforme al mismo, al haber respetado escrupulosamente la forma de convocatoria prevista en los Estatutos sociales. El artículo 18 de los Estatutos sociales, relativo a forma y contenido de la convocatoria, establece lo siguiente:
“1. La Junta General será convocada por correo certificado, telegrama o fax, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro Registro de Socios. Dicho anuncio deberá contener el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación. El plazo de quince días a que alude el párrafo siguiente, se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de los socios.”
Que se ha realizado la convocatoria mediante correo certificado al domicilio que consta en el Libro Registro de Socios, con acuse de recibo, asegurando de esta forma la recepción del anuncio por los socios y, para mayor seguridad, con fehaciencia del contenido enviado, sin que ni si quiera el artículo 18 de los Estatutos sociales exija acreditar el contenido del anuncio.
Por tanto, debe decaer el fundamento de vulneración del artículo 173 LSC para considerar que “no es válida la convocatoria acreditada a través de un certificado emitido por un tercero de confianza”, debido a que se ha actuado conforme a lo dispuesto en los Estatutos sociales sobre forma de convocatoria, sin mencionar este artículo que sea remitida la convocatoria por un medio de comunicación u otro, y ni siquiera que se realice a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.
B) Error en la valoración de la RDGSJFP de 7 de marzo de 2022.
Que esta parte considera no ajustada a Derecho la valoración que realiza la Sra. Registradora sobre la Resolución de la DGSJFP de 7 de marzo de 2022 para fundamentar su decisión, y ello se debe a que la resolución resuelve un supuesto distinto al que nos ocupa, no rechaza la inscripción de un acto por haber convocado junta de socios por un tercero de confianza distinto a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., sino que se opone la DGSJFP a dicha inscripción debida a que no se respetan los propios criterios de la DGSJFP en cuanto a la forma de convocatoria del anuncio de junta general cuando se realiza por correo electrónico que permita al registrador comprobar que el medio privado de comunicación empleado se ajusta a la forma de convocatoria prevista en los estatutos sociales, como se desprende de la propia resolución en los siguiente fundamentos:
de 3 de diciembre de 2021. Cabe recordar que este Centro Directivo ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío –como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios qua permitan obtener prueba de la remisión. y recepción de la comunicación–:, vid. Resoluciones [sic] de Resolución de 28 de octubre de 2014 y 13 de enero de 2015).
Continua la resolución:
postal “Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”. Y, según este criterio, debe concluirse que no se cumple lo dispuesto en los estatutos, toda vez que el certificado por tercero de confianza que se ha incorporado en la escritura calificada para acreditar notificación de la convocatoria de la junta a los socios, además de carecer de fehaciencia en los datos que en el mismo se reflejan, no contiene los relativos a los socios, ni la prueba fehaciente de su recepción, sino que incluye datos correspondientes al emisor y receptor de una comunicación que nada tienen que ver con la sociedad de cuya junta general se trata, pues ninguno de ellos coincide con los de los socios que –como titulares de la cuota de liquidación– figuran en la certificación de los acuerdos. Además, lo único que resulta acreditado en el acta presentada a calificación es que el notario ha recibido un correo electrónico remitido a través del sistema y servicio prestado por el indicado tercero de confianza, y dicho notario, como destinatario del correo, así lo confirma, pero no queda acreditado que la comunicación de la convocatoria haya llegado a conocimiento del socio –con los correspondientes datos de identificación– que debía ser destinatario de la notificación.
Por ello, la escritura calificada no contiene todos los datos necesarios para que el registrador pueda comprobar que el medio privado de comunicación empleado se ajusta a la forma que para la convocatoria de la junta general establecen los estatutos sociales.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Por tanto, la resolución resuelve un supuesto de convocatoria por correo electrónico a través de un tercero de confianza distinto de la sociedad Estatal de correos y Telégrafos, SA pero se centra principalmente la resolución en que el registrador no puede comprobar que se respetan los Estatutos al no haberse realizado la convocatoria siguiendo los propios criterios de la DGSJFP que exigen, al menos, la confirmación de lectura del correo electrónico enviado, hecho completamente ajeno al caso que nos ocupa.
En conclusión, en nuestro caso se ha respetado el artículo 173 LSC al haber convocada junta de socios por correo certificado conforme establece el artículo 18 de los Estatutos sociales y no es aplicable a nuestro caso el supuesto concreto estudiado en la Resolución de 7 de marzo de 2022, al tratarse de un supuesto totalmente distinto al nuestro en cuanto a la acreditación de recepción del envío.
Cuarta.–No se ha impugnado la junta de socios de 28 de diciembre de 2017.
Que no han sido impugnados ni la convocatoria de la junta de socios ni los acuerdos adoptados, celebrada en fecha 28 de diciembre de 2017 y elevados a público en escritura de fecha 26 de enero de 2018, autorizada por Notario don José Gregorio Juncos Martínez, en protocolo número 269, cuya inscripción se interesa por la presente. Por tanto, siendo los socios los legitimados para impugnar la convocatoria en el caso de entender que no resulta ajustada a Derecho la convocatoria realizada y no habiéndose impugnado por ninguno de ellos, no debe el Registro Mercantil anteponer su decisión a la voluntad de los socios que no es otra que la de abrir la hoja registral de la sociedad, cuando no se han vulnerado los derechos de los socios en la junta de socios celebrada.
Por todo lo expuesto,
Solicito a la Sra. registradora Mercantil, que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitir uno y otros y tenga por formulado recurso frente a la calificación negativa de inscripción emitida por la Sra. Registradora Mercantil de Madrid, en resolución de fecha 6 de mayo de 2022, en virtud de la cual deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en junta general y extraordinaria de fecha 28 de diciembre de 2017, elevados a público en escritura de fecha 26 de enero de 2018, autorizada por Notario don José Gregorio Juncos Martínez, en protocolo número 269, sobre cese y nombramiento de administrador único, con fecha de presentación en el Registro Mercantil de Madrid el día 29 de abril de 2022, en segunda presentación, con número de entrada 1/2022/68677,0, diario/asiento 3220/1024, y eleve el expediente a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública Junto a la documental que consta.
Solicito a la DGSJFP, que con estimación del presente recurso, dicte resolución por la que, de acuerdo a lo expuesto en el presente escrito, revoque y deje sin efecto la resolución recurrida, tenga por válida la convocatoria de junta de socios realizada y ordene la inscripción de los acuerdos adoptados en junta general y extraordinaria de fecha 28 de diciembre de 2017 y elevados a público en escritura de fecha 26 de enero de 2018, autorizada por Notario don José Gregorio Juncos Martínez, en protocolo número 269, con inscripción parcial sin necesidad de inscripción de nombramiento de auditores conforme a lo solicitado mediante anexo en la presentación con entrada 68.677 y en consecuencia acuerde la inscripción de las cuentas anuales depositadas para la apertura de hoja registral de los ejercicios depositados de 2017, 2018, 2019 y 2020 que se encuentran pendientes por la calificación aquí recurrida con números de entrada 2/2022/627755, 2/2022/627760, 2/2022/627762 y 2/2022/627772, respectivamente.»
IV
El día 7 de julio de 2022, doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez, registradora Mercantil de Madrid, emitió el informe previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, de cuyo contenido interesa destacar tres cuestiones:
a) Que la calificación impugnada fue realizada por doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez, a quien «se le asignó el documento como consecuencia del traslado de Registro de la registradora que anteriormente lo había calificado, doña Isabel Adoración Antoniano González», si bien «hubo un error en el encabezamiento» de la nota atribuyendo su autoría a esta última.
b) Que del recurso se dio traslado al notario autorizante de la escritura, sin que constase formulada alegación alguna por su parte.
c) Que mantenía la calificación negativa efectuada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 173, 205 y 206 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 22 y la disposición adicional primera de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal; los artículos 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 59 y 62 del Reglamento del Registro Mercantil; 39, 41 y 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 5 de marzo de 2014, 4 de octubre de 2017 y 2 de enero, 13 y 22 de febrero y 6 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de junio de 2020 y 7 de marzo de 2022.
1. El debate que en este expediente se sustancia se concreta en la validez de una convocatoria de junta general efectuada por medio de un servicio privado de correo a cuyo testimonio de entrega pretende atribuírsele el carácter de «correo certificado» a efectos de considerar cumplida la forma requerida por los estatutos sociales.
2. Como primera cuestión, plantea el recurrente el incumplimiento de lo previsto en los artículos 59.2 y 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil en orden a la exigencia de una calificación global y unitaria, por haber sido advertido el defecto relativo a la forma de la convocatoria únicamente en la tercera de las calificaciones de las que ha sido objeto el mismo documento.
Este Centro Directivo ha indicado reiteradamente que los registradores deben extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento generen una inseguridad jurídica incompatible con la propia finalidad de la institución; no obstante, tiene igualmente declarado que tales consideraciones no pueden prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral, como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que pueda incurrir el registrador que lo hiciere (vid. Resoluciones de este Centro Directivo de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 5 de marzo de 2014, 4 de octubre de 2017 y 13 y 22 de febrero de 2019, entre otras). Además, en este caso concreto, como señala doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez en su informe, no se da una sucesión de calificaciones divergentes emitidas por el mismo registrador, pues las dos anteriores fueron realizadas por doña Isabel Adoración Antoniano González, que causó baja por traslado en el Registro Mercantil de Madrid.
3. Como segundo motivo de impugnación esgrime el recurrente el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, pasaje legal invocado por la registradora en apoyo de su calificación.
El artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, junto a la forma general de convocatoria a través de publicación en la página web de la sociedad, si hubiera sido creada, inscrita y publicada, y a la subsidiaria, también general en defecto de página web corporativa, mediante la inserción de los correspondientes anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social, alude en su apartado 2 las formas sustitutivas de convocatoria que los estatutos pueden establecer, siempre que «se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad».
Consta en el expediente que el artículo 18.1 de los estatutos sociales dispone, a los efectos que aquí interesan, que «la junta general será convocada por correo certificado, telegrama o fax, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios». Argumenta el recurrente, con apoyo en este texto estatutario, que no se exige en él la utilización de un medio concreto de comunicación, por lo que no cabe excluir el empleo de los servicios de un tercero de confianza, y en su afán refutatorio niega la pertinencia de la aplicación al caso de la doctrina recogida en la Resolución de este Centro Directivo de 7 de marzo de 2022, citada por la registradora en su nota de calificación, por referirse a un supuesto distinto del contemplado en este expediente, como es el de utilización de la vía del correo electrónico en sustitución del correo postal.
4. La cuestión controvertida en este expediente ya sido tratada por esta Dirección General en sus Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, doctrina que, en la parte oportuna, ha sido reiterada por las de 15 de junio de 2020 y 7 de marzo de 2022. De ellas, conviene transcribir el contenido de la primera de las citadas, referida, al igual que la segunda, a un supuesto en que la convocatoria por correo se cursa a través de un operador distinto a la «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.»:
«Interesa ahora abordar una cuestión de no menor trascendencia en el presente recurso, a la vista de la forma en que se ha realizado la convocatoria (…) que fue cursada a través de determinado operador postal. Y hay que comenzar poniendo de relieve cómo la promulgación de Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, derivó de la necesidad de transponer, antes del 31 de diciembre de 2010, la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. Y en el Preámbulo de la citada ley se expresa lo siguiente: “(…) se pretende proporcionar un nuevo marco legal que, al tiempo que incorpora a nuestro ordenamiento interno la citada Directiva postal 2008/6/CE, garantiza los derechos de los ciudadanos a recibir un servicio postal universal de amplia cobertura territorial y elevada calidad y eficiencia y refuerza la sostenibilidad financiera de este servicio que se encomienda a la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A.”. Añade que “respecto a la calidad de los servicios incluidos en el ámbito del servicio postal universal, la ley tiene como objetivo garantizar que el operador designado en España para la prestación de dicho servicio alcance en su prestación unos estándares de calidad similares a los de los países más avanzados en esta materia en el conjunto de los 27 Estados miembros de la Unión Europea (…)”.
Se ha afirmado, por ello, que se trata de un sector que se encuentra liberalizado, con reglas que permiten la libre concurrencia, posibilitando que otras entidades colaboren con el operador al que se haya encomendado la prestación del servicio postal universal, siendo este último necesario –se añade– para garantizar un servicio de amplia cobertura territorial, y elevada calidad y eficiencia. Y en la disposición adicional primera se designa por un período de 15 años a la “Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima” (Correos), como operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, al ser la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas, y se establece la suscripción de un contrato regulador de la prestación del citado servicio, que se celebrará por sucesivos períodos quinquenales, entre los Ministerios de Economía y Hacienda y Fomento y el operador designado, y en el que se determinarán los derechos y obligaciones atribuidos a las partes.
Pero hay que resaltar, respecto del prestador del servicio postal universal (“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”), que, como resulta del artículo 22.4 de la 43/2010, únicamente las notificaciones efectuadas por éste gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”. Por lo demás la misma ley, en su artículo 22.4, párrafo segundo, establece que “las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”; referencia esta última que ha de ser actualizada a la vista de la posterior Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley que prevé, por ejemplo, que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Que si nadie se hiciera cargo de la notificación, esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación; intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. Y que en caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación; si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44 de la misma.
En este ámbito administrativo, ciertamente diferente al notarial y registral pero que puede ser de utilidad a la hora de resolver el presente recurso, se ha entendido que del actual marco regulador de los servicios postales no se deduce que otros operadores distintos al operador postal universal no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, sino que éstos no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal, así como que la prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida. Eso sí, cuando se trate de notificaciones llevadas a cabo por otros operadores distintos del operador postal universal, sus efectos se regirán por las normas de derecho privado en lo referido a su valor probatorio (cfr. artículo 39 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre).
Este Reglamento dedica unas disposiciones generales a la entrega de notificaciones en su artículo 41. Conforme a este precepto, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el acuse de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 prescribe las formalidades por observar en el segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso.
En el caso examinado, vistos los datos fácticos que conforman el recurso, se trata de una actuación en un ámbito incardinable en el Derecho privado; y en el seno del procedimiento registral, que tiene unas singularidades legalmente reconocidas, pues tanto él, como la actuación notarial, han de desenvolverse con parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportase en el seno de un proceso con contradicción. Y es que notarios y registradores carecen del “imperium” (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal; valoración que, al margen del proceso, quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida).»
5. Adicionalmente, el recurrente aduce el lapso de tiempo transcurrido y la falta de impugnación por los socios para solicitar la inscripción. Este motivo debe ser igualmente rechazado, puesto que, en función de los datos que constan en el expediente, el socio irregularmente convocado, que no asistió a la junta, continúa contando con legitimación para ejercitar la acción de impugnación de los correspondientes acuerdos.
Por una parte, el hecho de no haber asistido a la junta impide considerar que haya dejado pasar la ocasión para denunciar el defecto formal y, por tanto, haya perecido su acción de impugnación (artículo 206.5 de la Ley de Sociedades de Capital). Por otra, a pesar del tiempo transcurrido desde la celebración de la junta, y dado que los acuerdos adoptados son inscribibles en el Registro Mercantil, el cómputo del plazo de caducidad de la acción comenzaría precisamente con la oponibilidad de la inscripción (artículo 205.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 12 de septiembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
