En el recurso interpuesto por don D. S. M., en su condición de administrador único, y don P. P. S., en nombre representación de la sociedad «Cosmos Collective Group, S.L.P.», contra la negativa de la registradora Mercantil VII de Valencia, doña María Pilar García Goyeneche, a inscribir una escritura de modificación de estatutos de dicha sociedad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 15 de noviembre de 2023 por el notario de Valencia, don José Vicente Roig Dalmau, con el número 4.454 de protocolo, se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el día 5 de octubre de 2023 por la junta general de la sociedad «Cosmos Collective Group, S.L.P.», entre ellos, el traslado de domicilio social, el cambio de la estructura del órgano de administración, con nombramiento de administrador único, y modificación de los estatutos sociales en cuanto a la forma de convocatoria de las juntas generales y respecto de las prestaciones accesorias.
Interesa a los efectos de este recurso el hecho de que el orden del día de la convocatoria de la junta general contenía el texto íntegro de los acuerdos sometidos a debate, así como la nueva redacción que pasarían a tener los artículos de los estatutos sociales cuya modificación se proponía. También constaba en el orden del día de la convocatoria una propuesta de aumento de capital social que no figuraba entre los acuerdos adoptados que se elevaron a público.
La sociedad estaba constituida por tres socios profesionales, cada uno de los cuales era titular de la tercera parte del capital social, siendo, además, los tres administradores solidarios en el momento de la convocatoria de la junta general. Y la totalidad de los acuerdos se adoptaron por dos de los tres socios, titulares de participaciones que representaban una mayoría del 66,66 % del capital social.
II
Presentada el día 24 de noviembre de 2023 dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia, fue objeto de la siguiente nota de calificación en los términos que se transcriben únicamente en cuanto al extremo objeto de impugnación:
«La Registradora Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos.
Diario/Asiento: 1020/777.
F. presentación: 24/11/2023.
Entrada: 1/2023/34.128,0.
Sociedad: Cosmos Collective Group Sociedad Limitada Profesional.
Hoja: V-190026.
Autorizante: Roig Dalmau José Vicente.
Protocolo: 2023/4454 de 15/11/2023.
Fundamentos de Derecho.
1) Nota: 7/G 1) No haberse cumplido, en debida forma, con el derecho de información al socio que prescribe el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, que recoge el derecho que corresponde a todos los socios de examinar, en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación propuesta. Defecto de carácter denegatorio. 2) (…) Se han cumplido en su integridad los trámites que prevé el Artículo 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil. Asimismo, como ha manifestado la Dirección General de los Registros y del Notariado reiteradamente, no puede desconocerse a tales efectos la independencia que tiene cada Registrador al ejercitar su función calificadora bajo su propia exclusiva responsabilidad conforme al citado art. 18 del Código de Comercio (RDGRN de 5 de julio de 2011) (…).
En relación con la presente calificación: (…)
Valencia, dieciocho de diciembre de dos mil veintitrés.»
III
Contra el anterior defecto transcrito de la nota de calificación, don D. S. M., en su condición de administrador único, y don P. P. S., en nombre representación de la sociedad «Cosmos Collective Group, S.L.P.», interpusieron recurso el día 18 de enero de 2024 mediante escrito en el que alegaban lo siguiente:
«Hechos (…).
A) (…).
B) Relativo a los socios.
La mercantil Cosmos Collective Group SLP, está formada por tres socios cada uno de los cuales es titular del 33 % de su capital social, siendo además los tres administradores solidarios en el momento de la convocatoria de la Junta General que es objeto de este Recurso, por lo que eran conocedores de los temas a tratar en el Orden del Día y tenían a su total disposición todos los medios técnicos, documentación y recursos de la empresa para acceder a cualquier tipo de información que hubieran precisado, no eran simplemente socios a los que la ley protege exigiendo que se ponga a su disposición toda la información necesaria para que puedan formar su opinión y decisión sobre cuestiones de la Sociedad, a la que obviamente como meros socios no tienen acceso, lo que no es predicable de unos administradores solidarios.
Es importante además destacar que el socio J. M. Z., por entonces todavía administrador social, al recibir la convocatoria de la Junta General de socios solicitó la presencia en la misma de un fedatario público para que diera fe y levantara acta de los acuerdos que se adoptasen, y así se hizo actuando como tal el Notario de Valencia don José Vicente Roig Dalmau. La intervención de este Notario valida la legalidad tanto de la convocatoria de la Junta General, su constitución, celebración y la validez y legalidad de los acuerdos adoptados. De no ser así dicho fedatario no hubiera declarado formal y legalmente constituida la Junta de Socios. (Así queda reflejado en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales objeto de este recurso […]). (…).
C) De la sociedad Cosmos Collective Group SLP.
Cosmos es una sociedad profesional constituida e integrada por tres socios, todos ellos arquitectos, D. S. M., P. P. S. y J. M. Z., con igual participación en el capital social, quienes desde su constitución han actuado como administradores solidarios, así figura en la escritura de elevación de acuerdos sociales que venimos analizando, y en la que se acordó su cese.
Por lo tanto los tres socios por su doble condición de tales y de administradores solidarios tuvieron a su plena disposición toda la documentación elaborada por la sociedad, cuentas sociales, Libros de actas, libros contables, correspondencia, acceso a todos los medios técnicos e informáticos de la sociedad, por lo que resulta difícil afirmar, como hace la Registradora calificadora, que se incumplió su el derecho de información por el simple hecho de no poner a su disposición en la convocatoria de la Junta General, el texto íntegro de las modificaciones propuestas, cuando además estas eran coincidentes con la redacción dada al orden del día.
La cuestión debatida en este Recurso se centra por lo tanto en determinar si en la convocatoria, celebración y adopción de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de socios de la mercantil Cosmos Collective Group SLP se infringió el derecho de éstos a la información tal como establece el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, y lo califica la Registradora Mercantil, o por el contrario la casuística anteriormente descrita demuestran que los socios dispusieron de toda la información que precisaban para conocer los acuerdos propuestos y tomar un decisión sobre los mismo con el suficiente conocimiento de causa.
Sólo desde una interpretación rigorista del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital y sin atender a su sentido y finalidad se puede sostener que los socios de Cosmos Collective Group SLP no tuvieron acceso a un examen directo de la información necesaria para formar su conocimiento y decisión sobre los temas a debatir en la Junta General.
Los hechos que hemos relatado demuestran palmariamente que el texto de la convocatoria y su orden del día se hubieran correspondido íntegramente con el texto íntegro que se hubiera debido poner a disposición de los socios, salvo en el punto correspondiente al aumento del capital social en el que sí se entregó a los socios el preceptivo informe justificativo del mismo. No podemos olvidar que todos los socios eran a su vez administradores solidarios hasta el día de la celebración de la Junta General y que por tanto tuvieron acceso en todo momento a cualquier información, documentación, correspondencia, archivos, libros sociales que hubieran precisado y a obtenerlo por sus propios medios, lo que le garantizaba su derecho a una información de todos los temas a debatir en la Junta General.
Fundamentos de Derecho.
I. (…).
III. Objeto del recurso.
Constituye el objeto de este Recurso Gubernativo la Calificación Denegatoria de Inscripción de la Registradora del Registro Mercantil de Valencia doña María Pilar García Goyeneche de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la mercantil Cosmos Collective Group SLP de fecha 5 de octubre de 2.023 formalizada ante el Notario de Valencia, don José Vicente Roig Dalmau de 15 de noviembre de 2.023 bajo en número 4454 de su protocolo.
IV. Fondo de la cuestión debatida.
Los hechos y circunstancias relatados en este recurso y en cuyo contexto debe situarse el análisis del cumplimiento o incumplimiento del derecho de información a los socios, nos permite afirmar que el orden del día de la convocatoria contenía el texto íntegro de los acuerdos sometidos a debate, que se remitió a los socios el informe justificativo de la ampliación de capital social que se proponía, que a instancia de uno de los socios intervino en la Junta un Fedatario público, encargado de dar fe de la validez tanto de la constitución de la Junta como de su desarrollo y de los acuerdos adoptados, que la totalidad de los acuerdos se adoptaron por una mayoría del 66,66 por ciento del capital social, y que los tres socios de la entidad hasta dicha Junta General eran sus administradores solidarios, por lo que no es gratuito afirmar que eran plenamente conocedores de la celebración de la Junta General al tener a su disposición por esa doble condición de toda la información de la empresa y de la que precisaban para tener pleno conocimiento de los temas a debatir y de los acuerdos propuestos.
No es admisible una simple lectura literal de la norma, en este caso del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, y sin más consideraciones jurídica concluir que se ha infringido el derecho de información de los socios, pues ello es contrario a los dispuesto en el artículo 3 del Código Civil que nos da las reglas de una correcta hermenéutica y que debe procurar y conducir a interpretar y aplicar el verdadero espíritu y finalidad de las normas.
Es reiterada la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que el derecho a la información regulado en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital no el ilimitado, sino que está sujeto al límite genérico o inminente de su ejercicio, no abusivo y de forma subjetiva, (Sentencias de 26 de junio de 2010, 510/2010, 16 de enero de 2.019 (24/2019), lo que obliga a examinar de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros las características de la sociedad, la distribución de su capital etc.
Estimamos que esta jurisprudencia ha sido vulnerada en este supuesto por la Registradora Calificadora al limitarse a denegar la calificación por el único motivo de haber omitido en el orden de día la mención de poner a disposición de los socios el texto íntegro de las modificaciones propuestas, sin valorar la casuística, las circunstancias societarias y personales de los socios, a su vez también administradores sociales, y por lo tanto conocedores de las modificaciones propuestas al disponer y tener acceso a toda la documentación societaria.
Estamos pues ante una interpretación rigorista de la norma que no ha tenido en cuenta las características de la sociedad Cosmos Collective Group SLP en cuanto a la distribución de su capital, la condición de administradores solidarios de todos sus socios, la garantía que implicó la intervención en la Junta General de socios de un fedatario público dando garantías de su legalidad tanto en su constitución como en su desarrollo, y que la propia convocatoria contenía en su orden del día el texto íntegro de las modificaciones propuestas y que se someten a debate y aprobación.
En este sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 26 de febrero de 2.014) siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremos ha venido entendiendo suficiente que se reseñen en la convocatoria los extremos y circunstancias básicas de los temas a tratar, en ese caso de dicha resolución de un aumento de capital, lo que resulta aplicable a la Junta General que estamos enjuiciando en cuyo orden del día se da una redacción detallada los temas a debatir, con una reseña de los extremos y circunstancia básicas a efectos informativos.
La DGRN viene mostrando mayor flexibilidad en cuanto a los requisitos formales y de convocatoria de los acuerdos de modificación de estatutos sociales, (Resolución de 6 de febrero de 2.015), siempre que ello permita a los socios el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, y pensamos que en este caso la información facilitada a los socios junto con la que disponían por su condición también de administradores sociales fue suficiente para que pudieran adoptar una decisión consciente y reflexiva.
La Doctrina de esa Dirección General siguiendo la línea jurisprudencia ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias a modificar, (sentencia TS de 24 de enero de 2008).»
IV
Mediante escrito, de fecha 2 de febrero de 2024, la registradora Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General. En dicho informe afirmaba que el día 24 de enero de 2024 se comunicó la interposición del recurso al notario autorizante de la escritura calificada, sin que se hubiera recibido alegación alguna por su parte.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18 del Código de Comercio; 93, 174, 196, 197, 204 y 287 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 5, 6, 59 y 158 del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000, 30 de enero y 20 de julio de 2001, 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003, 29 de marzo de 2005, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 26 de julio de 2010, 13 de diciembre de 2012, 12 y 26 de noviembre de 2014, 16 de enero de 2019 y 5 de octubre de 2021; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2, 3 y 19 de agosto de 1993, 7 y 14 de marzo y 3 de abril de 1997, 9 de enero de 1998, 24 de noviembre de 1999, 18 de mayo, 8 de junio y 20 de julio de 2001, 16 de noviembre de 2002, 9 de mayo y 2 de junio de 2003, 14 y 29 de marzo y 8 y 26 de julio de 2005, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006, 18 de abril de 2007, 8 de febrero, 23 de abril y 29 de noviembre de 2012, 18 de marzo, 20 y 30 de mayo y 24 y 28 de octubre de 2013, 18 de febrero y 29 de septiembre de 2015, 2 de septiembre de 2016, 24 de marzo de 2017, 28 de febrero de 2018 y 25 y 28 de enero de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de marzo y 3 de diciembre de 2020, 15 de noviembre de 2021 y 20 y 29 de diciembre de 2022.
1. Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad limitada profesional, entre ellos, el traslado de domicilio social, el cambio de la estructura del órgano de administración, con nombramiento de administrador único, y modificación de los estatutos sociales en cuanto a la forma de convocatoria de las juntas generales y respecto de las prestaciones accesorias.
El orden del día que figura en la convocatoria de la junta general contenía el texto íntegro de los acuerdos sometidos a debate, así como la nueva redacción que pasarían a tener los artículos de los estatutos sociales cuya modificación se proponía.
La sociedad está constituida por tres socios profesionales cada uno de los cuales es titular de la tercera parte del capital social, y, además, los tres eran administradores solidarios en el momento de la convocatoria de la junta general. La totalidad de los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de dos de los tres socios, y, por tanto, de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se ha cumplido, «en debida forma, con el derecho de información al socio que prescribe el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, que recoge el derecho que corresponde a todos los socios de examinar, en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación propuesta».
2. Esta Dirección General se ha pronunciado en distintas ocasiones poniendo de relieve la trascendencia que el derecho de información de los socios tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad y perfilando una doctrina que debe ser tenida en cuenta.
El artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre modificación de los estatutos sociales, dispone lo siguiente: «En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».
El derecho de información ha sido configurado por la jurisprudencia (vid. sentencias citadas en «Vistos»), como un derecho esencial, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio y tradicionalmente considerado como derecho instrumental respecto del derecho de voto, si bien posteriormente ha prevalecido la opinión según la cual es un derecho autónomo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 746/2012, de 13 de diciembre; en una concepción amplia de tal derecho que ha podido quedar afectada por la reforma realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como más adelante se expondrá). En todo caso, se trata de un derecho que no se limita a facilitar el ejercicio del derecho de voto, sino que tiene transcendencia para el ejercicio de otros derechos de participación como el derecho de asunción preferente o el de separación, así como para la supervisión y censura de la gestión social.
Tal derecho permite al socio actuar de forma efectiva en el seguimiento de la marcha de la gestión social, controlar las decisiones del órgano de administración, actuar en defensa de sus intereses y tener conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la junta, posibilitando una emisión consciente y reflexionada del voto. Este derecho se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003 y 22 de febrero de 2007).
La jurisprudencia del Alto Tribunal ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable (no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración) e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia (Sentencias número 608/2014, de 12 de noviembre, 24/2019, de 16 de enero, y 670/2021, 5 de octubre). No obstante, como ha advertido la última de estas Sentencias, «la configuración amplia de este derecho de información del socio que había realizado la jurisprudencia se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Fundamentalmente, porque si bien el art. 197.1 LSC sigue posibilitando la solicitud de informaciones y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día, así como la formulación por escrito de preguntas que se consideren pertinentes, la reforma de 2014 restringió la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en “que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación” (art. 204.3.b] LSC)».
Por otra parte, esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (vid., por todas, Resoluciones de 29 de noviembre de 2012, 28 de enero de 2019 y 12 de marzo de 2020) que el derecho de información de los accionistas o socios, en cuanto unitario, determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador, la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas). Es precisamente el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (vid., por todas, Resolución de 8 de julio de 2005).
Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, este Centro Directivo ha afirmado que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones, por lo que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre 2012, 29 de septiembre de 2015, 28 de febrero de 2018, 25 y 28 de enero de 2019, 3 de diciembre de 2020, 15 de noviembre de 2021 y 20 y 29 de diciembre de 2022). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional del mencionado Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013).
Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea ese Centro Directivo ha considerado que para admitir tal corrección deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (Resolución de 20 de mayo de 2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia con relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (Resolución de 24 de octubre de 2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 y Resolución de 23 de abril de 2012); la consideración de que la omisión de uno de los medios de hacerlo efectivo (concretamente, por ejemplo, la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos) no implica «per se» una privación del mismo pues, como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (Sentencia de 13 de febrero de 2006 y Resolución de esta Dirección General de 29 de septiembre de 2015); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (Resolución de 24 de octubre de 2013, entre otras).
Esta doctrina ha recibido respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta. De acuerdo con dicha reforma (artículo 204.3 del texto refundido), no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria (…)» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo. El propio precepto permite corregir una aplicación indiscriminada de tales postulados añadiendo que son impugnables los acuerdos cuando se hayan infringido requisitos que por su naturaleza puedan ser considerados relevantes, determinantes o esenciales circunstancia que debe resolverse incidentalmente con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto (artículo 204 «in fine»).
Es cierto, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien, esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: así se ha considerado en las Resoluciones de 18 de marzo de 2013, 18 de febrero de 2015, 24 de marzo de 2017, 28 de enero de 2019, 12 de marzo y 3 de diciembre de 2020 y 20 y 29 de diciembre de 2022, en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esa Dirección General así lo entendió por tener la omisión «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.
En definitiva, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley.
3. Aplicando las consideraciones anteriores al supuesto de hecho de este expediente, respecto del único de los defectos que ha sido impugnado, la calificación no puede ser confirmada, pues: a) el anuncio de convocatoria de la junta general expresa con suficiente claridad el contenido de la modificación estatutaria y el texto íntegro de los acuerdos sometidos a debate así como la nueva redacción que pasarían a tener los artículos de los estatutos sociales cuya modificación se proponía (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006); b) los tres únicos socios eran también administradores solidarios de la sociedad, por lo que no sólo tenían el derecho sino también el deber de estar informados sobre la marcha de los asuntos de la sociedad y podían acceder a toda la documentación social, sin que conste que a los administradores solidarios no convocantes se les haya impedido el acceso a dicha información; c) la omisión de uno de los medios de hacer efectivo del derecho de información (concretamente, en este caso, la posibilidad de solicitar la entrega o el envío gratuito de los documentos) no implica «per se» una privación del mismo pues, como antes ha quedado expresado, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (Sentencia de 13 de febrero de 2006); d) el socio disidente que haya deseado impugnar los acuerdos adoptados por la mayoría lo ha podido llevar a cabo e incluso ha podido solicitar y obtener el mandamiento de publicidad de su acción en el Registro Mercantil, y e) al haber asistido los tres únicos socios y adoptarse los acuerdos por mayoría suficiente, la convocatoria de una nueva junta en nada alteraría el resultado de lo acordado, y del conjunto de circunstancias concretas no resulta «a priori» que haya existido una violación directa de los derechos individuales de los socios, sin perjuicio de que en el correspondiente procedimiento judicial que pudiera abrirse y con la plenitud de medios que implica el ejercicio jurisdiccional pueda acreditarse que la omisión en los anuncios de convocatoria ha supuesto una efectiva violación de tales derechos. Por todo ello, y al margen de la posibilidad de que se inicie un procedimiento de impugnación de los acuerdos adoptados, cobra toda su fuerza la consideración de que debe mantenerse la eficacia del acto jurídico en tanto no recaiga una resolución al respecto, habida cuenta de la especial trascendencia y eficacia que una eventual declaración de nulidad tendría sobre los actos posteriores (artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación en cuanto al primero de los defectos, único respecto del que se interpone el recurso.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de abril de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
