En el recurso interpuesto por don Norberto González Sobrino, notario de Madrid, contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la Propiedad de Santander número 1, doña Marta Evangelina González San Miguel, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, por la razón de no aportarse certificados vigentes de tasación de la finca hipotecada.
Hechos
I
Mediante la escritura otorgada el día 17 de junio de 2022 ante el notario de Madrid, don Norberto González Sobrino, con el número 1.398 de protocolo, se constituyó hipoteca sobre una finca del Registro de la Propiedad de Santander número 1 en garantía de unas deudas derivadas de la venta de acciones de la sociedad «Termas Pallarés, SA», en favor del acreedor, don L. F. T. B. –vendedor de la acciones–, siendo la parte deudora la sociedad mercantil «Tres Mares, SA» –compradora de las acciones–, y en la que, entre otras garantías, don M. M. D., consejero delegado de la sociedad deudora, como garante de deuda ajena, hipotecó una vivienda de su propiedad sita en la ciudad de Santander.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Santander número 1, fue objeto de una primera nota de calificación negativa de fecha 30 de septiembre de 2022, indicando la falta de certificado de tasación de la finca hipotecada.
Posteriormente, con fecha 21 de octubre de 2022, y para subsanar el expresado defecto, se aportó una fotocopia de un certificado de tasación de la finca hipotecada, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:
«Santander, 7 de Noviembre de 2022.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 bis L.H. y con referencia al documento que se dirá le comunico la calificación del mismo de acuerdo con los siguientes: Hechos:
Con fecha 17 de junio de 2022 y bajo el asiento 991 del diario 261, se presenta escritura autorizada el día 17 de junio de 2022 por el Notario de Madrid, don Norberto González Sobrino, número 1398 de protocolo, habiéndose emitido nota de calificación con fecha 30 de septiembre de 2022 y aportada fotocopia de certificado de tasación con fecha 21 de octubre de 2022.
En dicho documento, se procede por don M. M. D. a constituir hipoteca sobre la finca 101.169 de este Registro. a favor de don L. F. T. B. en garantía de una deuda en los términos que resultan de un acuerdo transaccional verificado dentro de un procedimiento de ejecución ordinaria.
Sin embargo, respecto de la cláusula 2.2 relativa a los procedimientos judiciales, en cuanto al procedimiento hipotecario directo contra bienes hipotecados, se suspende la inscripción, por no aportarse el certificado de tasación con los requisitos a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que el certificado de tasación aportado caducó el día 6 de abril de 2016 como se indica en el mismo y es una fotocopia del original.
Dada la transcendencia de la falta de inscripción de dicha cláusula, se suspende la inscripción del derecho de hipoteca, en tanto no conste la subsanación del defecto señalado o el consentimiento expreso de la inscripción de la hipoteca prescindiendo del procedimiento de ejecución directo.
Fundamentos de Derecho. Artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 24 de marzo de 2014 y 7 de julio de 2021.
De conformidad con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, se entiende prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere dicho artículo.
– Según el mismo artículo puede solicitarse anotación preventiva de suspensión del artículo 42.9 del mismo cuerpo legal.
– Contra el presente acuerdo de calificación los interesados podrán (…)
La registradora. Fdo. Marta E. González San Miguel.»
III
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma al registrador de la Propiedad de Torrelavega número 1, don Ignacio Sampedro Martínez, quien, con fecha 22 de noviembre de 2022, confirmó la calificación de la registradora de la Propiedad de Santander número 1 en el sentido de que se suspendía la inscripción del derecho de hipoteca mientras no se subsanase el defecto señalado de falta de un certificado de tasación válido, o mediante el consentimiento expreso para la inscripción de la hipoteca prescindiendo del procedimiento de ejecución directa, transcribiendo fundamentos de Derecho de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de septiembre de 2016 y 18 de diciembre de 2019.
IV
Contra la nota de calificación sustituida, don Norberto González Sobrino, notario de Madrid, interpuso recurso el día 23 de noviembre de 2022 mediante escrito que se sustentaba en la siguiente argumentación:
«Hechos
1. (…)
f) Ámbito del recurso: Se recurre exclusivamente la calificación emitida por la Registradora de la Propiedad número 1 de Santander, así como la calificación sustitutoria del Registrador de Torrelavega número 1, en tanto en las mismas se “suspende totalmente la inscripción” de la escritura de referencia por los defectos que resultan de las notas de calificación dichas que se dan aquí por reproducidas a todos los efectos (…)
Fundamentos de Derecho.
Primero. En la calificación registral se expresa que se suspende totalmente la inscripción del derecho de hipoteca porque en relación a la estipulación 2.2, relativa a los procedimientos judiciales, no se ha aportado el oportuno certificado oficial de tasación.
Segundo. En el expositivo IV de la escritura calificada una sociedad mercantil reconoce una deuda cuyo origen es el impago del precio de una compraventa, haciéndose constar que en un procedimiento ejecutivo se había dictado una resolución judicial que despachaba la ejecución contra la sociedad deudora, aunque, iniciada la ejecución, las partes llegaron a un acuerdo transaccional que suponía el reconocimiento de la deuda y la determinación de los plazos para su pago.
En el apartado 4 del expositivo cuarto se expresa que, para garantizar esa deuda que se reconoce, se acuerda la constitución de varias garantías reales, siendo una de ellas la hipoteca sobre una vivienda en Santander que es propiedad de una persona física, que es el consejero delegado de la sociedad deudora.
Dados los términos de la escritura, es evidente que el crédito hipotecario no va a ser titulizado y que la hipoteca no la constituye un consumidor de servicios financieros.
En la estipulación 2.2 de la escritura calificada, relativa a los procedimientos judiciales, se acuerda que para la ejecución de la hipoteca se podrá optar por el procedimiento ejecutivo ordinario, por el procedimiento declarativo ordinario o por el procedimiento directo contra bienes hipotecados (regulado en el capítulo V del título IV del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a cuyo efecto se expresa un domicilio para requerimientos y notificaciones, así como un valor en que se tasa la finca hipotecada de Santander, aunque no se une a la escritura la oportuna certificación oficial de esa tasación de la finca hipotecada.
Como el pacto para la posible ejecución directa sobre bienes hipotecados exige actualmente que exista un certificado oficial de la tasación de la finca hipotecada, es evidente que ese pacto no podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero esa circunstancia no impide que sea perfectamente válida la constitución del derecho real de hipoteca sobre la finca y que se pueda inscribir en el Registro de la Propiedad la hipoteca. Por esa razón, en el apartado final de la estipulación segunda de la escritura calificada se incluyó la siguiente solicitud relativa a la inscripción parcial de la hipoteca que se constituía;
“Solicitud de inscripción. Se solicita del Señor Registrador correspondiente la inscripción de la presente escritura de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario y en su caso, la inscripción parcial de la misma.”
Tercero. Es evidente que todos los otorgantes de la escritura calificada (acreedor, deudor e hipotecante no deudor) han solicitado y consentido, expresamente y en términos que no ofrecen duda alguna, la inscripción parcial de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que el Registrador de la Propiedad debe proceder a la inscripción del derecho real de hipoteca sobre esa finca, aunque no sea inscribible el pacto de que su ejecución pueda llevarse a cabo por el denominado procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados por no haberse aportado la oportuna tasación oficial de la finca.
Cualquiera que sea la trascendencia de esa cláusula relativa al procedimiento de ejecución directa no cabe duda de que los interesados han consentido expresamente la inscripción parcial de la hipoteca y han solicitado que la hipoteca se inscriba en el Registro, aunque no sea inscribible algún pacto o estipulación contenido en la escritura calificada.
Cuarto. La Dirección General de Jurídica y Fe Pública ha declarado (por todas Resoluciones de 18 de febrero y Seguridad de 12 de septiembre de 2014) que, aunque la escritura de constitución de hipoteca contenga un pacto o estipulación relativo al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y dicho pacto no sea válido o inscribible, dicha circunstancia no puede impedir la inscripción parcial de la hipoteca siempre que los interesados soliciten o consientan expresamente la inscripción parcial de la hipoteca, por lo que en este recurso solo debe decidirse si los interesados han consentido y solicitado esa inscripción parcial de la escritura, lo que exige interpretar la solicitud de inscripción que figura en el apartado final de la estipulación segunda de la escritura calificada cuyo texto ha quedado antes transcrito.
En dicha cláusula se expresa que se solicita del Registrador la “inscripción parcial” de la escritura, por lo que, mediante la sencilla aplicación de la regla de interpretación de los contratos contenida en el artículo 1281 del Código Civil, puede llegarse a la conclusión de que los interesados solicitan expresamente la inscripción parcial de la escritura de constitución de hipoteca.
Si los términos de un contrato son claros, se estará al sentido literal de sus cláusulas, es decir, en el presente caso puede interpretarse, dado el tenor literal de las palabras empleadas, que los interesados solicitan del Registrador la inscripción parcial de la hipoteca que se constituye en la escritura calificada.
Además, teniendo en cuenta la regla del artículo 1284 del Código Civil, aunque la cláusula en la que se solicita la inscripción parcial admitiera diversos sentidos, debería interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto, siendo evidente que si se interpreta que se solicita y se consiente por los interesados la inscripción parcial de la escritura no solo tendrá efecto dicha cláusula sino que la propia hipoteca, una vez inscrita parcialmente, tendrá plenos efectos respecto de terceros, lo que no ocurriría si se suspende totalmente la inscripción del derecho real de hipoteca que se constituye.
A la hora de juzgar la intención de los contratantes al solicitar la inscripción parcial de la escritura debe tenerse en cuenta que en esta se pacta que la hipoteca también pueda ejecutarse por el procedimiento ejecutivo ordinario y por el procedimiento declarativo correspondiente.
Es decir, no hay duda alguna de que los interesados quieren constituir una hipoteca y desean que, en caso de incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar judicialmente esa garantía real a través de diversos procedimientos judiciales, es decir, se desea que la hipoteca que se constituye sujete directa e inmediatamente la finca sobre la que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se constituye, pero esa sujeción solo surtirá efectos respecto de terceros si la hipoteca se inscribe, aunque sea parcialmente, en el Registro de la Propiedad, sin que la inscripción parcial, aunque no esté inscrito el pacto del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, impida al acreedor cobrar la deuda garantizada con el valor de la finca, cuya hipoteca se podrá ejecutar a través de los otros procedimientos previstos en esa estipulación 2.2.
Cualquiera que sea la trascendencia de haber pactado el procedimiento de ejecución directa, es evidente que la intención de los contratantes es constituir una hipoteca, por lo que, para la plena eficacia de esa garantía, se consiente la inscripción parcial de la escritura, aunque no sea inscribible alguna de sus cláusulas o estipulaciones.
Quinto. Los artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria admiten la inscripción parcial de los títulos y el artículo 434 del Reglamento Hipotecario admite también que, con el consentimiento de los interesados, se suspenda la inscripción de alguno de los pactos o estipulaciones contenidos en el título, inscribiéndose parcialmente la escritura y el derecho real de hipoteca que en ella se constituye, aunque no sea inscribible, por falta de tasación adecuada, ese pacto de la ejecución directa sobre bienes hipotecados, sin que ello deba impedir la inscripción parcial de dicha hipoteca, ya que dicha inscripción parcial de la escritura y de la hipoteca se solicita y se consiente expresamente por todos los interesados en el propio título.
En su virtud, se solicita que se admita el presente escrito, teniendo por interpuesto recurso frente a la calificación recaída, procediendo, previos los trámites oportunos, a dictar resolución por la que se revoque la nota de calificación recurrida y se ordene la inscripción, al menos parcial, de la escritura calificada y de la hipoteca de esa finca, aunque no sea inscribible el pacto de ejecución directa sobre bienes hipotecados.»
V
La registradora de la Propiedad, con fecha 1 de diciembre de 2022, emitió el preceptivo informe en defensa de su nota de calificación, de acuerdo con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, en el que confirmó el defecto recurrido por falta de consentimiento expreso y determinado a la inscripción parcial de la hipoteca sin el procedimiento de ejecución hipotecario directo, y elevó el expediente a este Centro Directivo para su resolución.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1281, 1284, 1857 y 1860 del Código Civil; 12, 18, 19 bis, 24, 104, 115, 122, 123, 129, 130, 144 y siguientes y 322 de la Ley Hipotecaria; 234 y siguientes y 434 del Reglamento Hipotecario; 637 a 639 y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; los artículos 2 y 13 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 1, 2, 3, 5 y 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil; los artículos 2, 7, 8, 9, 10 y 14 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras; la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de diciembre de 1992, 28 de marzo de 2007, 2 de diciembre de 2011, 29 de octubre, 21 de noviembre y 9 de diciembre de 2013, 22 de enero, 18 de febrero, 24 de marzo, 4 de junio, 5 de agosto y 12 y 30 de septiembre de 2014, 17 y 22 de abril, 17 de julio, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2015, 1 de marzo, 20 de junio y 14 de septiembre de 2016, 6 de septiembre de 2017 y 18 de diciembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de junio de 2020, y 11 de febrero, 7 de julio y 8 de septiembre de 2021.
1. La única cuestión que se plantea en el presente recurso radica es determinar si existiendo un consentimiento genérico a la inscripción parcial de una hipoteca, es correcta la suspensión total de su inscripción por el defecto de no poder inscribirse el pacto de ejecución hipotecaria directa judicial, bien por no aportarse el correspondiente certificado de tasación, bien por aportarse un certificado de tasación caducado.
2. Una consideración previa de carácter formal debe hacerse antes de entrar a analizar el fondo jurídico de la calificación registral objeto de este recurso y es que de conformidad con los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 2005, 5, 17 y 18 de marzo de 2008 y 1 de agosto de 2014), el objeto del recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador titular del Registro es ajustada a Derecho, tanto formal como sustantivamente, o debe inscribirse el negocio celebrado, circunscribiéndose también, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la misma que hayan sido objeto del recurso; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura de hipoteca, ni tampoco aquellos que no hubieran sido recurridos.
3. Mediante la escritura, cuya calificación registral negativa es objeto de este recurso, se constituyen sendas hipotecas inmobiliarias, una sobre una finca situado en Alhama de Aragón –Registro de la Propiedad de Ateca– (estipulación primera) y otra sobre una finca de Santander –Registro de la Propiedad de Santander número 1– (estipulación segunda), en garantía de unas deudas derivadas de la venta de acciones de la sociedad «Termas Pallarés, SA», en favor del acreedor don L. F. T. B., vendedor de dichas acciones, siendo la parte deudora la sociedad mercantil «Tres Mares, SA» como compradora de las acciones.
La primera finca hipotecada es una finca rústica sita en Alhama de Aragón perteneciente a la sociedad «Termas Pallarés, SA», como hipotecante de deuda ajena, y la segunda finca hipotecada es una vivienda sita en la ciudad de Santander, propiedad de don M. M. D., consejero delegado de la sociedad deudora, también como garante de deuda ajena.
En los respectivos apartados 1.2 y 2.2 de las citadas estipulaciones de constitución de hipoteca se pacta: «Procedimientos judiciales. Para el caso de que la acreedora hubiere de reclamar, en su día, la ejecución de la presente hipoteca, se dispone expresamente que podrán optar indistintamente: Por el procedimiento ejecutivo ordinario, regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por el procedimiento declarativo ordinario, igualmente regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por el procedimiento hipotecario directo contra bienes hipotecados, señalado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria (modificado por la disposición final 9.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero) y el artículo 579 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, y regulado en el título IV de su libro III con las especialidades que se establecen en su Capítulo V. Fijándose a este efecto como domicilio de la parte deudora e hipotecante, para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que hubiere lugar, el siguiente: (…) Se tasa la finca hipotecada a efectos de subasta en la cantidad de (…) euros.»
Respecto de la finca situada en Alhama de Aragón se incorpora a la escritura, a efectos del procedimiento hipotecario directo, la preceptiva certificación de tasación vigente y emitida por entidad homologada. Sin embargo, respecto de la finca ubicada en Santander, la escritura no incorpora certificación de tasación alguna en que se funde el tipo de subasta pactado.
Entre las demás estipulaciones de la escritura interesa, a los efectos de este recurso, el párrafo último de las citadas estipulaciones primera y segunda que disponen: «Solicitud de inscripción. Se solicita del Señor Registrador correspondiente la inscripción de la presente escritura de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario y en su caso, la inscripción parcial de la misma»; facultándose a continuación a la parte acreedora para subsanar los defectos en la constitución de la hipoteca que se pusieran de manifiesto por la calificación registral de los documentos.
4. La referida escritura de constitución de hipoteca fue objeto de una primera calificación negativa por parte de la registradora de la Propiedad de Santander número 1 en la que se suspendió la inscripción del derecho de hipoteca, por no aportarse el certificado de tasación exigido por el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por la trascendencia que sobre este derecho tiene la falta de inscripción de la cláusula de ejecución hipotecaria directa, en tanto no conste la subsanación del defecto señalado o el consentimiento expreso de la inscripción de la hipoteca prescindiendo del procedimiento de ejecución directo.
Presentada nuevamente la escritura de constitución de hipoteca acompañada de un certificado de tasación (fotocopia) de la finca hipotecada, fue de nuevo calificada negativamente porque por su fecha –7 de octubre de 2015– se encontraba caducada cuando se otorgó la escritura de constitución de hipoteca el día 17 de junio de 2022, ya que su plazo de vigencia caducó el día 7 de abril de 2016 (apartado 4 del artículo 62 de la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo). En esta nota de calificación se reitera que, dada la transcendencia de la falta de inscripción de la cláusula relativo al procedimiento de ejecución directo, debe suspenderse también la inscripción del derecho de hipoteca, en tanto no conste la subsanación del defecto señalado o el consentimiento expreso de la inscripción de la hipoteca prescindiendo de dicho procedimiento.
Ambos criterios fueron ratificados por la calificación sustitutoria emitida por el registrador de la Propiedad de Torrelavega número 1, a solicitud suscrita por el notario autorizante del documento, y parte recurrente en este expediente.
En contra de este criterio de la nota de calificación, de exigir un consentimiento expreso a la inscripción de la hipoteca sin el pacto referido a la ejecución hipotecaria, la parte recurrente, en síntesis, argumenta que:
a) La no inscripción del pacto relativo al procedimiento de ejecución hipotecaria no impide que sea perfectamente válida la constitución del derecho real de hipoteca sobre la finca y que se pueda inscribir en el Registro de la Propiedad la hipoteca.
b) El pacto de solicitud de inscripción parcial de la hipoteca (transcrito en el fundamento de derecho anterior) es suficiente, cualquiera que sea la trascendencia de esa cláusula relativa al procedimiento de ejecución directa, para provocar ese asiento registral si se acude a una interpretación literal del mismo: las partes han solicitado que la hipoteca se inscriba en el Registro, aunque no sea inscribible algún pacto o estipulación contenido en la escritura calificada.
c) Igualmente se llega a esa conclusión si se acude al criterio interpretativo del artículo 1284 del Código del Civil, según el cual, aunque una cláusula admitiera diversos sentidos, deberá interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto, siendo evidente que si se interpreta que se solicita y se consiente por los interesados la inscripción parcial de la escritura, la interpretación más adecuada para que esa solicitud produzca efecto es admitir la inscripción de la hipoteca.
d) En tal caso, la hipoteca también pueda ejecutarse por el procedimiento ejecutivo ordinario y por el procedimiento declarativo correspondiente, que también se pactan en la escritura.
5. En cuanto a esta cuestión de la inscripción parcial del préstamo hipotecario, en el Derecho registral español la regla general sobre posibilidad de inscripción parcial de los documentos presentados en el Registro de la Propiedad, es que si el pacto o estipulación rechazados por el registrador afectan a la esencialidad del contrato o derecho real cuya inscripción se pretende, la inscripción parcial solo será posible, sin dicho pacto, si media solicitud expresa e indubitada del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de julio y 19 y 20 de octubre de 2016, 20 de octubre de 2017, 21 de junio, 31 de octubre y 2 de noviembre de 2018 y 21 de junio de 2019), no pudiendo el registrador actuar de oficio en aras a practicar esa inscripción parcial.
Solo es admitido que el registrador de la Propiedad practique de oficio una inscripción parcial, es decir, no mediando solicitud expresa de las partes, cuando el defecto de que se trate afecte solo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico escriturado, o cuando la escritura pública comprenda diferentes negocios jurídicos (vid. Resoluciones de 15 de marzo de 2006, 14 de septiembre de 2016 y 8 de octubre de 2018), y ello siempre que de tal inscripción parcial no se derive perjuicio para nadie.
En el ámbito de las escrituras de préstamo hipotecario y, en concreto, tratándose de las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución hipotecaria judicial o a la venta extrajudicial, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado reiteradamente que tales cláusulas constituyen un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca, por cuanto es característica consustancial de éste la realización del valor de la garantía, y el medio más adecuado para ello son los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria que le son propios (sin perjuicio de que la hipoteca pueda ejecutarse por el procedimiento ejecutivo ordinario previsto en los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria).
Por ello, para poder proceder a la inscripción parcial de la hipoteca, o de su novación, sin dichas cláusulas de ejecución, se viene considerando que se precisa solicitud expresa del acreedor que se va a convertir en titular registral de la hipoteca (vid. Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014, 7 de octubre de 2015, 20 de junio y 14 de septiembre de 2016, 19 de septiembre de 2017 y 18 de diciembre de 2019), la cual, dada la transcendencia de dichos pactos, no debe dejar lugar a dudas interpretativas.
Solo cuando las cláusulas del préstamo hipotecario que no son inscribibles, por la razón que fuera, no afectaren a la configuración del derecho real de hipoteca será posible practicar la inscripción parcial mediante un consentimiento contractual genérico de inscripción parcial, porque la inscripción de un derecho real de forma distinta a la configurada por las partes precisa de un consentimiento expreso a esa nueva delimitación del mismo.
6. Es cierto que en la escritura de constitución de hipoteca (o de novación, con modificación del valor para subasta) el incumplimiento del requisito de aportar un certificado de tasación vigente y de que el valor para subasta no sea inferior al 100% de dicha tasación solo afecta de forma directa a las cláusulas que prevean la ejecución por el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial, y que la hipoteca, en tales supuestos, podrá ejecutarse únicamente por el procedimiento ejecutivo ordinario previsto en los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que estos procedimientos se hubieren pactado.
Pero debe tenerse en cuenta, en lo tocante a la inscripción parcial de la hipoteca, que dichas cláusulas ejecutivas constituyen, como se ha indicado anteriormente, un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca y de su operatividad, que normalmente la realización de la garantía tiene lugar por medio de esos procedimientos, que su reflejo en la escritura de préstamo hipotecario revela una voluntad de la parte acreedora en su utilización y que la falta de tal reflejo registral impedirá en el futuro su uso (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 682.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Esta importancia del procedimiento de ejecución directo respeto de la eficacia del derecho real de hipoteca se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que tras afirmar la naturaleza unitaria o compleja del contrato de préstamo hipotecario en el Derecho español, considera que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario (entre otros factores por la posibilidad del uso de la ejecución ordinaria), «resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (artículo 1858 CC)».
Señala también el Alto Tribunal, en lo que atañe a este recurso, que en un contrato de préstamo hipotecario «la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido sin la cláusula de vencimiento anticipado», y que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta «ilusoria o extremadamente dificultosa», con lo que está aludiendo a la importancia del procedimiento de ejecución directo para la eficacia de la hipoteca.
En definitiva, concluye la sentencia, «el negocio jurídico de préstamo hipotecario tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario».
7. Como no se discute en este recurso acerca de la necesidad de un certificado de tasación vigente y emitido por entidad homologada para que pueda inscribirse la cláusula en que se pacta el procedimiento hipotecario directo (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la cuestión a resolver en esta resolución es el alcance que debe darse a la solicitud o consentimiento de inscripción parcial recogida en el último párrafo de la estipulación segunda de la escritura calificada, cuyo texto ha quedado antes transcrito.
El notario recurrente considera que la cláusula de solicitud de inscripción que dispone: «Se solicita del Señor Registrador correspondiente la inscripción de la presente escritura de conformidad con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario y en su caso, la inscripción parcial de la misma», es suficientemente expresiva de que la voluntad de las partes ha sido que la hipoteca se inscriba en todo caso, aunque no sea inscribible algún pacto o estipulación, y cualquiera que sea el tipo o naturaleza de dicho pacto.
Pero, por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior, no todas las cláusulas de un préstamo hipotecario (u otro tipo de negocio asegurado con hipoteca) puede ser tratadas del mismo modo.
Así, el carácter voluntario del pacto de ejecución directo hipotecario, que no podrá utilizarse si en la escritura de constitución de la hipoteca no se recoge el mismo, o bien no se determina el precio del bien hipotecado para que sirva de tipo para la subasta o el domicilio del deudor para practicar los requerimientos y las notificaciones, implica que el reflejo en la escritura de préstamo hipotecario de la posibilidad de su utilización y de sus correspondientes requisitos revela, ya de por sí, una voluntad de la parte acreedora en su inscripción.
Además, en el presente supuesto concurren las siguientes circunstancias:
a) En la misma escritura se constituye otra hipoteca sobre una finca de otro Registro, en que sí se incorpora una certificación de tasación vigente y válida;
b) En la escritura se faculta al representante del acreedor para subsanar los defectos que se adviertan en la nota de calificación;
c) En respuesta a la primera nota de calificación registral, la parte interesada aportó un certificado de tasación (si bien se encontraba caducado); las cuales vienen a confirmar esa voluntad del acreedor en la inscripción del pacto de ejecución directa.
d) En la parte expositiva de la escritura se dice lo siguiente: «Cuarto. Deuda de «Tres Mares, SA» con don F. T. B: 1. Como consecuencia del impago de determinadas cantidades correspondientes al precio aplazado por la compra a don L. F. T. B. de una serie de acciones de la Entidad «Termas Pallarés, SA» de que este último era titular, el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Medio Cudeyo, Cantabria, dictó el día 30 de diciembre de 2020 en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales que seguía con el n.º 734/2020 un Auto por el que despachaba ejecución contra «Tres Mares, SA» por un principal de 8.996.343,84 euros más la suma de 2.690.000 euros presupuestada para costas y gastos. 2. Iniciada la ejecución, las partes llegaron a un acuerdo que han formalizado en un documento privado suscrito en Madrid el día 10 de junio de 2022 y por virtud del cual «Tres Mares, SA», después de hacerse cargo del pago de unas cantidades iniciales, reconoce una deuda pendiente de pago con don L. F. T. B. de un importe de siete millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta y ocho euros con setenta y dos céntimos de euro (7.544.948,72), que se compromete a pagar en un plazo de nueve (9) años, contados a partir del día uno de agosto de dos mil veintidós, mediante nueve cuotas anuales sucesivas que deberán pagarse por «Tres Mares, SA», la primera de dichas cuotas anuales el día uno de agosto de dos mil veintitrés y las siguientes el día uno de agosto de los años sucesivos siguientes, hasta el pago de la última cuota anual, que tendrá lugar el día uno de agosto de dos mil treinta y uno. El otorgamiento de esta escritura pública tendrá el valor de reconocimiento de esa deuda de la sociedad «Tres Mares, SA» con el acreedor, pero no modifica en modo alguno el acuerdo al que antes se ha hecho referencia (…) 4. En garantía de la deuda aplazada, entre otras, se han acordado igualmente la constitución de las siguientes garantías, con carácter solidario: (…)».
Es decir, iniciada la ejecución se llegó a un acuerdo de ejecución, por el que se sustituye el procedimiento de ejecución judicial por un procedimiento de ejecución convenido, garantizado con sendas garantías hipotecarias y pignoraticias sobre acciones, de lo que puede deducirse que el pacto de ejecución directa de la hipoteca debe reputarse especialmente cualificado.
De haber querido el acreedor la inscripción parcial automática de la hipoteca no habría solicitado la representación del deudor para subsanar defectos, y, por otra parte, podría haber optado, ante la primera nota de calificación negativa, por manifestar su voluntad de que se inscribiera la hipoteca sin el indicado pacto.
En otro sentido, como ya dijera la Resolución de 8 de septiembre de 2021, esa voluntad respecto a esta concreta inscripción parcial podría deducirse de la propia interposición del recurso contra la calificación registral presentado por la entidad acreedora, pero, en este caso, al haberse interpuesto el recurso por el notario autorizante de la escritura, en términos jurídicos y no expresivos de una voluntad manifestada en su presencia, no es posible extraer esa conclusión.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 8 de febrero de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
