En el recurso interpuesto por don Fernando Puente de la Fuente, notario de Burgos, contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Castrojeriz-Villadiego, doña Yadira Borruel Garcés, por la que se deniega la inscripción de unas operaciones de determinación de resto tras expropiación no inscrita, segregación, permuta y agrupación de fincas.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 12 de enero de 2023 por el notario de Burgos, don Fernando Puente de la Fuente, con el número 42 de protocolo, se formalizaron operaciones de segregación, permuta, agregación y agrupación de fincas.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Castrojeriz-Villadiego, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Presentado el documento que precede telemáticamente bajo el asiento 282 del diario 79 N.º de entrada 36/2023 de fecha trece de enero fue suspendida calificación por no acreditarse el pago del impuesto correspondiente. Complementado el documento con presentación telemática de cartas de pago del impuesto con fecha uno de marzo de 2.023 y realizada su calificación al amparo del art. 18 de la ley hipotecaria, la registradora que suscribe:
Deniega la inscripción de las operaciones de segregación permuta agregación y agrupación solicitadas sobre las fincas de Vale [sic] de Valdelucio 12260, 12259 y 14328 por los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
En la escritura comparece Don F. O. G. en nombre propio, en representación de su esposa Doña M. G. P. R. y además en nombre y representación de la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lucio en el ejercicio de su cargo de Alcalde Pedáneo.
En dicha escritura Don F. O. en nombre propio y en representación de su esposa sobre la finca ganancial de su propiedad, registral 12260 que cuenta con 7744 metros cuadrados de superficie según su descripción registral, (tras alegar que en realidad dicha finca cuenta con una superficie de 7648 metros cuadrados como consecuencia de haber sido expropiados los restantes metros por el Ministerio de Fomento para la construcción de la […]); segrega 799 metros, quedando un resto de 6849 metros (descontados los expropiados).
Y de la finca ganancial de su propiedad, registral 12260 que cuenta con una superficie inscrita de 3682 metros cuadrados, tras solicitar la rectificación de su superficie, alegando que en catastro cuenta con 3501 metros, segrega 743 metros quedando un resto de 2758 metros.
Y en la finca de carácter patrimonial de la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lucio que cuenta con una superficie de 21642 metros cuadrados; segrega 1542 metros quedando un resto de 20100 metros.
A continuación, permuta los metros segregados de esta última por las dos porciones segregadas de las fincas gananciales antes aludidas.
Incurriendo al realizar dichas operaciones en un claro conflicto de intereses, entendido el conflicto de interés según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico como “…un conflicto entre obligaciones públicas e interés privado que puede indebidamente influir en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades” (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, 2004)”.
Pues si bien el Alcalde es un cargo público, y no un funcionario público han de serle exigibles y aplicables al menos las normas sobre incompatibilidad y conflicto de intereses previstas para aquellos, por concurrir en igual o mayor medida los mismos riesgos, dadas las facultades de que se encuentra investido y el elevado grado de influencia y decisión que en dicho cargo concurren.
Resultando por tanto de aplicación el artículo 144 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, que prevé que los funcionarios “tienen las obligaciones determinadas por la legislación sobre función pública de la correspondiente Comunidad Autónoma y, en todo caso, las previstas en la legislación básica del Estado sobre función pública”.
Y su artículo 145 que establece que el “régimen de incompatibilidades de los funcionarios de la Administración local es el establecido con carácter general para la función pública en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y en las normas que se dicten por el Estado para su aplicación a los funcionarios de la Administración Local”
Resultando igualmente de aplicación el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleo Público, que hace extensible su plicación [sic] al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones de las Entidades Locales.
Y en su artículo 53.5 prevé que “se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público.
Otra norma que pone en evidencia el conflicto de intereses de un cargo público para contratar con los organismos públicos es la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas (aplicable a las entidades locales en todo lo no previsto en la legislación de bases de régimen local) que en su art. 110 dispone que los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y en lo no previsto en estas normas por la legislación de contratos del sector público.
Esta remisión debe entenderse hecha al art. 71.1 g) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público que señala que No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley… cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
Entre dichos cargos electivos se encuentra sin lugar a dudas el Alcalde.
Ese conflicto de intereses es precisamente el que ha llevado al legislador a establecer la prohibición de disponer del art. 1459-4 del código civil que establece que No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados.
Siendo subsumibles las operaciones realizadas en esta prohibición de disponer, pues si bien es cierto que está prevista para el contrato de compraventa y en este caso el negocio jurídico realizado es un contrato de permuta, lo cierto es que la permuta participa de la naturaleza jurídica de la compraventa hasta el punto de que el legislador en el artículo 1541 Cc prevé que “En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta.”
Aunque el artículo 1459 habla de empleados públicos, como señala la doctrina en general y más concretamente Xavier O’Callaghan Muñoz en la décima edición comentada del Código Civil publicada por Wolters Kluwer Legal & Regulatory España SA el ámbito subjetivo de éste artículo “es de toda clase de funcionarios, estatal, de comunidad autónoma o local; civil o militar; de carrera, interino, contratado, sustituto, etc.; incluso funcionario político (Ministro, etc.). El ámbito objetivo está formado por los bienes del Estado, las Comunidades Autónomas, entes locales y entidades públicas, de los cuales además, estuviera encargado aquel funcionario de su administración, control o gestión en amplio sentido.”
El artículo 1459 impone una prohibición absoluta de contratar cuya contravención viene sancionada por el artículo 6.3 del propio Código con la nulidad de pleno derecho del acto contrario a ella, al disponer que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”
Por otro lado, en cuanto al procedimiento utilizado para la enajenación, calificado sobre la base del artículo 99 del Reglamento Hipotecario. Hemos de señalar que el artículo 112 del Real Decreto 1372/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales prevé que no será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia entre el valor de los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor. La necesidad del ayuntamiento resulta insuficientemente justificada en acuerdo de la junta de 1 de diciembre de 2022 en el que solo se señala que la permuta se realiza para crear parcelas más regulares, sin concretar para que finalidad. Señalando la escritura en el expositivo III que la finalidad de la permuta es “la consecución por parte de Don F. O. G. y Doña M. G. P. R. de una finca continua formada por las fincas 1543, 1544 y las porciones intermedias que después se agregarán”.
Por último, suspendemos la rectificación de la superficie de la finca 12260 pues para hacer constar en el registro el resto de la finca tras la expropiación de 96 metros sobre la parcela catastral 1544 a que se refiere la escritura ha de aportarse el acta de expropiación acreditativa del pago del justiprecio. Pues la diferencia de superficie no se debe a un error del registro sino a una operación jurídico real realizada sobre la finca. De manera que la vía idónea para constatar esa diferencia de cabida es aportar el título en cuya virtud se ha realizado la operación que no es otro en este caso que el acta de ocupación y pago conforme al artículo 32 de la Ley de Expropiación Forzosa.
Tras lo expuesto se deniega la inscripción del documento.
Contra la presente nota de calificación (…)
Villadiego 22 de Marzo de 2.023. La Registradora Fd.º: Yadira Borruel Garcés».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Fernando Puente de la Fuente, notario de Burgos, interpuso recurso el día 24 de abril de 2023 mediante escrito en los siguientes términos:
«Relación de hechos:
I. Se presenta a inscribir una escritura de segregación, permuta, agregación y agrupación de fincas, en la que se encuentran implicadas tres fincas colindantes, una propiedad de la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lucio (Burgos), y las otras dos (también colindantes entre sí) propiedad de Don F. O. G., y de su esposa Doña M. G. P. R. La finca propiedad de la Junta Vecinal tiene forma irregular, con dos estrechas mangas de terreno que cruzan y dividen las referidas fincas colindantes de Don F. O., lo que las hace poco practicables. Las fincas de Don F. tienen un picón de terreno cada una que se introducen por su lindero oeste en la, también referida, finca colindante de la Junta Vecinal. Por parte de la Junta Vecinal, se segregan de la finca de su propiedad, las dos franjas de terreno que cruzan las fincas de D. F., en una superficie de 1.542 metros cuadrados. Por parte de D. F. y su esposa, se segregan de las fincas de su propiedad, dos porciones de terreno, una de 799 m2 de la parcela n.º 1544, y otra de 743 m2, de la parcela 1543.
Otros datos fácticos relevantes son los siguientes:
– El valor de las dos franjas de terreno de la Junta Vecinal, a permutar (calculado proporcionalmente con la superficie total de la finca) asciende, según el valor de referencia oficial a 183 euros. El asignado por las partes permutantes es el de 524,28 euros, valor que no supera el 25% de los recursos ordinarios del ejercicio actual de la Junta Vecinal.
– El valor de los dos trozos de terreno propiedad de Don F. O. a permutar (calculado proporcionalmente con la superficie total de la finca) asciende, según el valor de referencia oficial a 387 euros (superior en más del doble al de la permuta de la Junta Vecinal). El asignado por las partes permutantes es el de 524,28 euros.
– Las dos estrechas franjas de terreno de la Junta Vecinal a segregar, carecen de utilidad económica por sus características y ubicación, y su permuta autorizada por la Junta Vecinal y el Ayuntamiento tiene como finalidad, por una parte, conseguir una parcela de la Junta Vecinal más homogénea y regular y que aumente su valor de aprovechamiento y, por otra, la construcción de una zona de servicio en la Autovía (...), para la que ya hay concedida licencia, y a cuya construcción se supedita todo el procedimiento de segregación, agrupación y, por ende, permuta, todo ello según consta en el propio expediente administrativo de segregación y permuta, que configura todas las actuaciones como un todo inescindible.
– A mayores de lo indicado, con las actuaciones referidas se reduce el número de parcelas inferiores a la unidad mínima, que pasan de tres a dos y, además, las resultantes, sobre todo la de la Junta Vecinal, con una clara mejora de su aprovechamiento elevando su valor económico.
La descripción y los valores indicados de las fincas referidas, resultan de los planos y del Valor de Referencia incorporados a la escritura calificada, así con de las propias Certificaciones Catastrales Descriptivas y Gráficas de las mismas.
II. Expediente administrativo:
A) Las operaciones de segregación, y posterior agrupación, cuentan con la preceptiva licencia del Ayuntamiento de Valle de Valdelucio, al que pertenece la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lucio. En dicha licencia se establece que está condicionada a la posterior ejecución de la permuta propuesta y a la subsiguiente agrupación de las parcelas segregadas y permutadas, y a la construcción de un área de servicio, resultando dos únicas fincas donde antes existían tres.
B) Para la permuta proyectada se tramitó el correspondiente expediente establecido para la enajenación de bienes de las Entidades Locales, en el que se cumplimentaron los siguientes trámites preceptivos:
1) Acuerdo de la Junta Vecinal de 1 de diciembre de 2022. En dicho acuerdo se estableció que la parte de su finca a segregar y permutar no tiene ninguna utilidad que impida la permuta, y que esta permuta se considera conveniente para crear parcelas más regulares para su mejor aprovechamiento. Para la resolución se examinaron como antecedentes, el informe de la secretaría; el informe de los servicios técnicos; el certificado del inventario de bienes y el informe de los servicios técnicos de la Diputación de Burgos, entre otros.
Una vez presentado por el interesado el título de propiedad, se resolvió autorizar la permuta y elevar el expediente a la Diputación para su toma de razón, toda vez que el valor de la permuta (524,28 euros) es inferior al 25% de los recursos ordinarios del ejercicio actual, tal como certifica la secretaria de dicha Junta Vecinal con fecha 22 de diciembre de 2022.
2) Autorización del Ayuntamiento de Valle de Valdelucio. La permuta de fincas, junto con la licencia de segregación, ha sido autorizada por el Ayuntamiento de Valle de Valdelucio en resolución de fecha 1 de diciembre de 2022, y todo ello condicionado a la construcción de una zona de servicio para la Autovía (...), para la que ya hay concedida licencia urbanística, considerando todas las actuaciones como un todo único.
3) Dación de cuenta a la Diputación Provincial de Burgos. Que efectivamente se realizó mediante escrito de 15 de diciembre de 2022, tal como resulta del expediente y de la certificación de la Secretaria de la Junta Vecinal.
III. Presentación en el Registro de la Propiedad de Villadiego:
Presentada en el Registro de la Propiedad, por su Registradora se denegó su inscripción en los términos que resultan de la nota transcrita, en base a los siguientes tres defectos:
1.º) La existencia de un conflicto de intereses por parte del adquirente de la permuta D. F. O. G., por su condición de alcalde de la Junta Vecinal.
2.º) Que considera la Registradora que por parte del Ayuntamiento no se ha acreditado la utilidad de la permuta.
3.º) Que respecto a la finca 1544 propiedad de D. F. O., la menor cabida en 96 m/2, que se refleja en la escritura, en el expediente administrativo, en la certificación del técnico y en la propia certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, y que deriva de una expropiación forzosa para las obras de la Autovía, impide la inscripción de las operaciones solicita, a menos que se presente el acta de expropiación, acreditativa del pago del justiprecio.
IV. Expuestos los hechos, relacionado el expediente administrativo y concretados los defectos de la Registradora de Villadiego, basamos el presente recurso en los siguientes:
Fundamentos de Derecho:
Primero. El conflicto de intereses: Con relación al primero de los defectos, discrepa el notario que suscribe de que el supuesto de hecho que nos ocupa, pueda subsumirse dentro del argumentario doctrinal y legal que plantea la registradora para denegar la inscripción de la escritura.
En primer lugar, en la escritura de referencia, nos encontramos con unas actuaciones que no tienen alternativa, no se pueden hacer de otra manera, es decir, la Junta Vecinal tiene dos franjas de terreno estrechas, antieconómicas y bastante impracticables, que se introducen en las fincas de un propietario concreto que es D. F. O., por lo que para mejorar dicha situación y hacerla más rentable económicamente para la Junta Vecinal, forzosamente tiene que concertar con dicho propietario y solo con él.
En segundo lugar, el valor de ambas franjas de terreno de la Junta Vecinal que se van a permutar, es extraordinariamente bajo, casi irrelevante, 524 euros el asignado por las partes y 183 euros el oficial del Valor de Referencia que, como todo el mundo sabe, es un valor público actualizado, con lo que poco perjuicio se podría originar al erario público de la Junta Vecinal.
En tercer lugar, la Junta Vecinal considera de interés público, y así lo refleja en el expediente, por un lado, para conseguir una finca más regular y rentable y, por otro, para favorecer el desarrollo económico de su zona, mediante la construcción de un área de servicio en la misma, razón por la cual condiciona todas las licencias y autorizaciones que otorga que, efectivamente, se ejecute la permuta y se construya dicha área.
Para ello pone en marcha el correspondiente expediente administrativo, en el que no participa el Alcalde de la Junta Vecinal, a quien solo le queda la misión, como representante legal de la misma, de elevar a público los acuerdos adoptados en dicho expediente, cual nuncio, para la efectividad de los mismos.
El indicado expediente, se somete a todos los controles internos (formación colegiada de la voluntad de la Junta, previo examen de todos los informes preceptivos técnicos y jurídicos y con intervención de la secretaria de la misma) y controles externos (Aprobación por el Ayuntamiento de Fuencaliente de Lucio y dación de cuenta a la Diputación Provincial de Burgos). Como puede comprobarse, poco margen queda para la arbitrariedad o la corruptela, pues se trata de un todo legalmente cerrado, en el que D. F. O., como Alcalde de la Junta Vecinal, solo puede ejecutarlo mediante su elevación a público, sin alterar una sola coma.
El acuerdo, válidamente tomado, no puede “no ejecutarse”; se adopta para que tenga eficacia, y solo lo puede ejecutar el Alcalde, que es el representante nato de la Junta Vecinal.
En este caso, no estamos ante contratos de suministros, o de obras, o de posibles contrataciones fraudulentas con la Administración, en los que el funcionario puede elegir el contratante, entre varios posibles, que mejor favorezca sus intereses particulares, lo que puede dar lugar a inaceptables posibles situaciones de corrupción, que perjudican al erario público y enriquecen ilegítimamente a quienes las practican, lo que repugna a la sociedad. Contratos en definitiva que el funcionario, con competencia directa, adjudica de forma fraudulenta y con perjuicio para el erario público. No es este el caso que nos ocupa.
Estamos ante un supuesto cerrado y controlado, ni hay alternativa de contratar con otra persona, como se ha dicho más arriba, ni se podría hablar de un perjuicio económico para el interés público, cuando el valor oficial de los trozos de finca de la Junta Vecinal, es de 183 euros y el asignado por las partes es de 524 euros. Y en cambio, con la no inscripción de la escritura y el bloqueo de las actuaciones, sí que podemos hablar de un claro perjuicio para el interés público de la Junta Vecinal, incluso del propio Ayuntamiento y de sus vecinos, al impedir ese bloqueo la mejora de rentabilidad económica de la finca de la Junta Vecinal.
En lo que se refiere a la existencia de un conflicto de intereses, la DGRN, en resolución de 3 de agosto de 2016, con relación a la concurrencia en el otorgamiento del gerente elevando a público un acuerdo de la sociedad e interviniendo él también como contratante, tiene establecido literalmente “que la doctrina del conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos legalmente establecidos, de trascendencia patrimonial para la compañía”. En el caso que nos ocupa, por parte del Alcalde compareciente no hay ninguna declaración de voluntad de transcendencia patrimonial para la Junta Vecinal, sino una mera declaración de verdad sobre los trámites del expediente administrativo y del acuerdo adoptado, limitándose a ejecutar dicho acuerdo en su condición de representante de la Junta Vecinal, actuando como mero transmisor del mismo.
Para que se pueda hablar de conflicto de interés prohibido se requiere, como dice la OCDE (2004), que cita la Registradora “un conflicto entre obligaciones públicas e interés privado, que puede indebidamente influir en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades”. No parece que en el presente supuesto podamos concluir que el Alcalde incurre en un conflicto de intereses de ese tipo, toda vez que las actuaciones no influyen en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades, dado que en su intervención en representación de la Junta Vecinal, se limita a hacer una mera declaración de ciencia y verdad en cuanto al expediente tramitado y el acuerdo adoptado.
Para concluir, el artículo 1.459.4 del Código Civil, en el que sustenta primordialmente su argumentación la Registradora, no resulta aplicable al caso que nos ocupa, por las siguientes razones:
– El artículo utiliza la expresión de “empleados públicos”, denominación que en los tiempos actuales equivale a “funcionario público”, condición que no concurre en el Alcalde de la Junta Vecinal, distinción que tiene relevancia a estos efectos, pues no cabe equiparación de empleado/funcionario público, con cargo político, el cual está sometido a sus propios controles. El código Civil, en este artículo se está refiriendo a funcionario público y en relación a los bienes de cuya administración estuviere encargado. Dada la naturaleza tan restrictiva de la prohibición, no cabe una interpretación extensiva de dicho artículo, a otros supuestos no previstos en él.
Efectivamente, acudiendo a la génesis del artículo, de los dos grandes modelos que existen implantados en los países de nuestro entorno, el abierto o de empleo y el cerrado o de carrera, durante el S XIX en España se instaura gradualmente el cerrado o de carrera, que gira en torno al funcionariado público, seleccionado por un procedimiento en base al mérito y capacidad, con importante inmovilidad, para garantizar su independencia frente al poder político (aunque hasta muy avanzada la segunda mitad del siglo XIX el término que mayoritariamente se empleaba para nombrar a los funcionarios era el de “empleado público”). Hito en ese camino a la profesionalización de los empleados públicos son (i) el Estatuto de López Ballesteros (1825-1827), que trata de profesionalizar al funcionario/empleado público y constituye un auténtico Estatuto del empleado público; (ii) El Estatuto de Bravo Murillo (1852) que ahondaba en que la Administración fuera un contrapeso de otras fuerzas sociales (ejército y burguesía), y para ello se pretendía “más administración y menos política”. El Proyecto del CC de 1856 –en que había de basarse el CC– habla ya de empleados públicos, que es la terminología que se emplea en esa época para definir a los funcionarios.
Ambos estatutos utilizan con carácter general el término empleados o empleados públicos, y ocasionalmente el término funcionarios –en mucha menor medida y como sinónimos–.
El Estatuto O´Donell de 1866 buscaba con mayor ahínco limitar las ambiciones personales de los políticos, así como eliminar las arbitrariedades existentes en la Administración, por ello, entre sus objetivos, figura el de “separar la gestión administrativa de las eventualidades políticas”.
La conclusión es que, en la génesis de este artículo, estaban claramente diferenciados los cargos políticos (y su forma de nombramiento) del de los empleados públicos, al servicio de la administración pública, por lo que no cabe confundirlos. Y ese era el escenario legal, tanto al redactarse el artículo --- del Proyecto de 1856, como el del CC vigente, que son de una redacción casi idéntica, y totalmente coincidente la del apartado 4 de dicho precepto.
Por otra parte, no existe jurisprudencia del 1459 CC sobre el apartado 4 que exprese lo del funcionario político.
– Además, continúa diciendo que “no podrán adquirir por compra… los bienes de cuya administración estuvieren encargados”. En este caso, el Alcalde está adquiriendo en permuta (la cual no siempre es equiparable la compraventa; ver en materia de arrendamientos y derecho de adquisición preferente), las dos franjas de terreno propiedad de la Junta Vecinal, de un valor de 183 euros, de cuya administración no está encargado el Alcalde como cargo político (y no funcionario) que es, amén de que, como ya se ha dicho, el mentado Alcalde no contrata emitiendo una declaración de voluntad contractual propia, sino una mera declaración de verdad, como puro nuncio, del acuerdo de permuta adoptado por la Junta Vecinal, ratificado por el Ayuntamiento y avalado con la no oposición de la Diputación Provincial de Burgos, tras ser notificada del mismo.
En base a lo expuesto, podemos concluir que, en el otorgamiento de la escritura, cuya inscripción de deniega, no existe un conflicto de intereses que justifique denegación de la inscripción solicitada.
Segundo. La utilidad de la permuta.–El recurrente discrepa igualmente de la pertinencia de este defecto, toda vez que considero que del expediente administrativo tramitado, sí que resulta la utilidad de la permuta, aunque no utilice fórmulas sacramentales, toda vez que claramente expresa literalmente que “considera que es conveniente para esta Entidad la permuta… para crear parcelas más regulares para su mejor aprovechamiento” lo que, por otra parte, resulta evidente teniendo en cuenta la descripción gráfica de las parcelas que se permutan y se agrupan.
Tercero. Resto finca matriz tras la expropiación de 96 metros cuadrados.
En cuanto a este defecto, se deja constancia en la escritura de que la causa de la rectificación de la superficie de la finca descrita en número 1 del expositivo I, registral 12.260, es la expropiación citada en el expositivo, lo cual tiene trascendencia jurídica, al menos para dejar expresado que no se está ante un supuesto de error de medición originario que haya que rectificar, sino ante “una determinación de resto tras segregación –por expropiación– no inscrita”, siendo la parte segregada la porción objeto de expropiación. Por otro lado, queda determinada con precisión la finca resto –que no ha sido objeto de expropiación– descrita en el expositivo I y su representación gráfica que se aporta.
En realidad, la finca descrita, con una superficie de 76 a 48 ca, es la finca resto después de la segregación de una porción de 96 metros cuadrados (el 1,23% de la finca total) de la finca matriz que fue objeto de expropiación por causa de utilidad pública, tramitada por el procedimiento de urgencia, y llevada a cabo por le [sic] Ministerio de Fomento, con motivo de la construcción de la Autovía.
La finca resto descrita se corresponde con la actual parcela catastral 1544 del polígono 624, cuya certificación descriptiva y gráfica se incorpora a la presente escritura.
Efectivamente, la rectificación descriptiva y reducción de superficie que se pretende, se debe a la expropiación de una parte que no ha tenido acceso al Registro, situación para la cual, como ha señalado el Centro Directivo en las Resoluciones de 7 de julio y 2 de septiembre de 2016 o 7 de septiembre de 2017 y 2.1.2020, ha de tenerse en cuenta el supuesto especial que para la constancia registral de la representación gráfica suponen los casos previstos en el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, que permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de diferentes porciones, que han podido formalizarse en diversos títulos, así como cuando se pretenda la inscripción de negocios realizados sobre el resto de una finca, existiendo pendiente de acceder al Registro otras operaciones de segregación.
Según doctrina de la DG, en tales casos únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción, todo ello por aplicación de la previsión del propio artículo 47 y del artículo 50 del Reglamento Hipotecario que señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto “fuere posible”.
Para la descripción de la finca que es el resto de una expropiación, no es necesaria la previa inscripción de tal procedimiento, como no es necesaria la inscripción de una segregación no inscrita para disminuir la superficie en la finca matriz que posteriormente se transmite (Resolución de 14 de enero de 2013), razón por la que, aplicando la doctrina indicada sobre el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, es posible inscribir la porción que es resto tras la expropiación siempre que se aporte una representación gráfica de esta porción, quedando dicha porción que no ha sido objeto de expropiación determinada con precisión, al igual que la porción que ha sido objeto de segregación y expropiación no inscrita, que ha de quedar registralmente vigente y “pendiente” para cuando la administración cumpla su obligación legal de inscribir dicha expropiación.
Por todo ello, se solicita que se tenga a bien admitir este recurso y ordenar, si se considera, que se proceda por la señalada Sra. Registradora titular del Registro de la Propiedad de Castrojeriz/Villadiego, a la inscripción de la citada escritura de segregación, permuta y agrupación a favor de don F. O. G. y de la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lujcio [sic]”, si no se hubiera efectuado ya, por haberse aclarado o subsanado el título. Se solicita en todo caso resolución expresa.»
IV
Mediante escrito, de fecha 25 de abril de 2023, la registradora de la Propiedad emitió informe en el que ratificó su calificación y remitió el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1459 y 1541 del Código Civil; 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; 47 del Reglamento Hipotecaria, y las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de septiembre de 2020 y 1 de febrero de 2022, y las en ellas citadas.
1. La registradora deniega la inscripción de determinadas operaciones de determinación de resto tras expropiación no inscrita, segregación, y permuta de fincas entre una junta vecinal y la persona que es el alcalde pedáneo de dicha junta vecinal por los siguientes tres defectos:
a) que en la permuta se incurre en conflicto de intereses al intervenir el alcalde pedáneo tanto en nombre propio como en representación de la Junta Vecinal de Fuencaliente de Lucio.
b) que por parte del Ayuntamiento no se ha acreditado la utilidad de la permuta.
c) que para hacer constar en el Registro la descripción de la finca resto resultante de una previa segregación, ha de aportarse el acta de ocupación y pago del justiprecio.
El notario autorizante recurre alegando, en esencia:
a) que el alcalde se limita a elevar a público los acuerdos adoptados en el expediente administrativo, cual nuncio, para la efectividad de los mismos, sin margen para la arbitrariedad o corruptela.
b) que en el expediente administrativo consta que la Junta Vecinal considera que es «conveniente para esta entidad la permuta… para crear parcelas más regulares para su mejor aprovechamiento».
c) que para la descripción de la finca que es el resto de una expropiación, no es necesaria la previa inscripción de tal expropiación.
2. En primer lugar, para apreciar la existencia o no de conflicto de intereses por parte de la persona que interviene en la formalización de la permuta en nombre de las dos partes permutantes (por un lado, en nombre propio y como apoderado de su esposa y por otro en nombre, como alcalde pedáneo de la Junta Vecinal) han de ser tomadas en consideración las siguientes circunstancias relevantes:
a) la escritura formalizada dice literalmente que «la finalidad de las operaciones que se otorgan en la presente escritura es la consecución por parte de don F. O. G. y doña M. G. P. R. de una finca continua (…)». Pero también se afirma en el acuerdo de la junta vecinal que es «conveniente para esta Entidad la permuta (…) para crear parcelas más regulares para su mejor aprovechamiento».
b) la licencia de segregación de fecha 1 de diciembre de 2022 que se incorpora a la escritura constaba solicitada por el citado don F. O. G. (que es a la vez el alcalde pedáneo), pero concedida no por él mismo, sino por el teniente de alcalde.
c) el citado acuerdo de la Junta Vecinal detalla cuales son las parcelas y superficies a segregar y permutar, y su respectiva titularidad previa a la permuta y final tras la permuta, y que la valoración de cada lote es igual y resultante de valoración técnica.
d) dicho acuerdo de la junta vecinal no contiene la georreferenciación de las porciones a segregar y permutar, pero sí se remite al siguiente plano: (…)
e) el citado plano es esencialmente coincidente con el que resulta del informe de validación catastral de la georreferenciación de las parcelas incorporado a la escritura, y que es el siguiente:
Por tanto, hay que concluir que todos los elementos esenciales del negocio de segregación y permuta que se ha formalizado, y en particular, la identidad de los sujetos, de las porciones a permutar, su superficie, su ubicación y delimitación gráfica, y su valor, constaban ya definidos en el acuerdo de la Junta Vecinal, y por tanto, en la formalización de dicha permuta en escritura pública, el señor alcalde pedáneo no adoptó ninguna decisión sobre los elementos del negocio, sino que se limitó a formalizar en documento notarial una decisión ya adoptada no por él mismo, sino por la Junta Vecinal.
Por tanto, no se aprecia la existencia de conflicto de intereses a pesar de que tal persona también comparecía en nombre propio como permutante.
Cuestión distinta, y que la nota de calificación no señala, es la de que el acuerdo de la Junta vecinal aprobando las segregaciones y permuta no expresa si se adoptó con la intervención o con la abstención por conflicto de intereses del citado don F. O. G. (que es a la vez el alcalde pedáneo), y si en caso de intervención, su voto fue o no decisivo. Pero esta cuestión, al no haber sido planteada en la nota de calificación recurrida, no procede ser analizada en el presente recurso.
En consecuencia, el primer defecto de la nota de calificación relativo al supuesto conflicto de intereses, tal como consta redactado, ha de ser revocado.
3. También ha de ser revocado el segundo defecto, relativo a que por parte del Ayuntamiento no se haya acreditado la utilidad de la permuta, ya que, como se ha reseñado más arriba, se afirma en el acuerdo de la Junta Vecinal que resulta «conveniente para esta Entidad la permuta (…) para crear parcelas más regulares para su mejor aprovechamiento», y tal afirmación resulta confirmada a la vista de la información gráfica reseñada, conforme a la cual se trata en efecto de una operación de regularización de parcelas irregulares para formar otras más regulares y de mejor aprovechamiento.
4. Queda por analizar el tercer defecto recurrido, relativo a que según la registradora para hacer constar en el Registro la descripción de la finca resto resultante de una previa segregación por expropiación haya de aportarse el acta de ocupación y pago del justiprecio.
Respecto a la expropiación no inscrita, la Resolución de 2 de septiembre de 2020 señaló que «debe recordarse la Resolución de esta Dirección General de 24 de octubre de 2016 (reiterada en la de 21 de marzo de 2018) en la que se indicó lo siguiente: “En el presente caso, nos encontramos ante un supuesto de negocio jurídico celebrado sobre el resto de una finca resultante tras una expropiación. Este Centro Directivo viene considerando que para poder inscribir la expropiación parcial de una finca es preciso individualizar la porción sobre la que recae (Resolución de 8 de octubre de 2012). Ahora bien, como también ha afirmado esta Dirección General, para la descripción de la finca que es el resto de una expropiación, no es necesaria la previa inscripción de tal procedimiento, como no es necesaria la inscripción de una segregación no inscrita para disminuir la superficie en la finca matriz que posteriormente se transmite (Resolución de 14 de enero de 2013)”, por ello, concluye esta Resolución que, aplicando la doctrina sobre el artículo 47 del Reglamento Hipotecario y georreferenciación de fincas, es posible inscribir la porción que es resto tras la expropiación ya que, conforme a los anteriores razonamientos, esto es posible siempre que se aporte una representación gráfica de esta porción (…)
Como se dijo en la Resolución de 2 de enero de 2020, relativa también a un supuesto en el que el propietario de la finca manifestaba haber sido expropiada mediante expropiación no inscrita, “tal manifestación tiene, como mínimo, la trascendencia jurídica de que implica reconocer que no estamos ante un error de medición originario que haya que rectificar, sino ante la existencia de una transmisión no inscrita –la expropiación de parte de la finca–, que determina la necesidad de efectuar lo que en terminología registral clásica se ha venido llamando una ‘determinación de resto tras segregación no inscrita’, siendo la segregación no inscrita la correspondiente, precisamente, a la parte que se dice haber sido objeto de expropiación. Y en casos como el que nos ocupa, lo procedente no es suprimir del folio registral la superficie expropiada como si nunca hubiera existido ni formado parte de la finca originaria, sino determinar con precisión cuál es la porción resto que no ha sido objeto de expropiación, y cuál es la porción que ha sido objeto de segregación y expropiación no inscrita y que ha de quedar registralmente vigente y ‘pendiente’ para cuando la administración cumpla su obligación legal de inscribir dicha expropiación, todo ello conforme al artículo 47 del Reglamento Hipotecario y a la doctrina de la Dirección General antes citada”.
Por tanto, siguiendo la doctrina expuesta, es posible la tramitación del expediente para la rectificación de descripción de una finca que ha sido previamente objeto de una expropiación que no accedió al Registro, siempre que quede determinada georreferenciadamente la porción que no ha sido objeto de expropiación».
5. Respecto de la invocación del artículo 47 del Reglamento Hipotecario debe señalarse que el mismo permite excepcionalmente que «los actos o contratos que afecten al resto de una finca, cuando no hayan accedido al Registro todas las segregaciones escrituradas, se practicarán en el folio de la finca matriz, haciéndose constar en la inscripción la superficie sobre que aquellos recaigan. Al margen de la inscripción de propiedad precedente se pondrá nota indicativa de la inscripción del resto, así como de la superficie pendiente de segregación».
Pero como destacó la Resolución de 1 de febrero de 2022 «tal previsión reglamentaria excepcional tuvo por finalidad encontrar una solución de técnica registral que evitara el cierre registral que se podría producir cuando se otorgaba un negocio sobre el resto que quedaba de una finca tras varias segregaciones anteriores en el pasado no inscritas debidamente, y cuya inscripción previa no era posible ni razonable exigir al otorgante del negocio recaído tiempo después sobre el resto».
Sin embargo, prosigue dicha Resolución, «la experiencia ha demostrado que la aplicación de tan excepcional previsión reglamentaria, cuando procede aplicarla, conlleva consecuencias perturbadoras para la técnica registral y el buen funcionamiento de los índices y bases de datos registrales, como la de que bajo un mismo folio real, y con un mismo número de finca registral, hoy un mismo código registral único, se cobijan dos fincas distintas plenamente vigentes, esto es, dos objetos jurídicos inmobiliarios diferentes, con distinto historial jurídico para cada uno de ellos, y hasta con posible distinta titularidad y cargas: la finca llamada “resto”, y la finca llamada “superficie pendiente de segregar”.
Así por ejemplo, la finca correspondiente a la “superficie pendiente de segregar”, aunque conserva su existencia y vigencia en los libros registrales, queda camuflada y casi oculta e indetectable en los índices informáticos y aplicaciones de gestión registral, por ejemplo frente a potenciales embargos contra su titular registral, al no tener número propio ni folio real propio, sino que aparece “tapada” por el identificador “único” y registro de la base de datos correspondientes a la finca llamada “resto”.
En efecto, la solución técnica que ideó el párrafo tercero artículo 47 del Reglamento, pese a su loable intención, ha generado y genera importantes inconvenientes y disfunciones en los índices registrales y en la coherencia de las bases de datos registrales, e incluso puede suponer una vulneración práctica de la exigencia legal de que, conforme al artículo 8 de la ley, cada finca ha de tener “un número diferente y correlativo” y de que conforme al nuevo artículo 9 “los asientos del Registro contendrán la expresión de las circunstancias relativas al sujeto, objeto y contenido de los derechos inscribibles según resulten del título y los asientos del registro, previa calificación del Registrador” y que para identificar cada finca, como objeto jurídico exclusivo y excluyente del derecho de propiedad, “el folio real de cada finca incorporará necesariamente el código registral único de aquélla”.
De hecho, la segregación es sustancial y esencialmente idéntica a la división, pues ambas son supuestos de fraccionamiento de un objeto jurídico inmobiliario único en dos o más objetos jurídicos nuevos y menores, y comparten los mismos requisitos civiles, administrativos y urbanísticos».
6. Por todo lo razonado en el apartado anterior, en el presente caso debe revocarse el defecto relativo a que para hacer constar en el Registro la descripción de la finca resto resultante de una previa segregación haya de aportarse el acta de ocupación y pago del justiprecio.
Como se ha argumentado, el título calificado determina de modo georreferenciado la parte resto tras mencionar una segregación por expropiación no inscrita, y sin que para ello sea legalmente preciso georreferenciar también la parte que se dice expropiada ni inscribir formalmente tal expropiación.
Ahora bien, esa superficie correspondiente a la parte que se menciona haber sido expropiada mediante segregación no inscrita no puede hacerse desaparecer del folio real, sino que ha de quedar registralmente vigente para cuando se presente a inscripción dicha segregación.
Y también es cierto, por las razones expuestas, que la determinación del resto tras esa segregación no inscrita, no debe quedar alojada en el mismo folio real y bajo el mismo código registral único que la parte pendiente de segregar (como anómalamente preveía el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, que ha de entenderse tácitamente derogado en este punto por el nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria) sino que por claridad de los asientos registrales, y por la congruencia de la base de datos registral y para que el código registral único cumpla eficazmente la misión que le asigna dicho artículo 9 de la Ley Hipotecaria, el registrador debe dejar la parte pendiente de segregar en el folio real y bajo el código registral único de la finca matriz (a fin de que si en el futuro se presenta a inscrito el titulo expropiatorio se puede localizar la finca con su mismo código registral único inicial), y abrir folio nuevo y con código registral único nuevo a la parte resto no expropiada.
O dicho en otros términos: la solución legalmente exigible hoy consiste en, aunque pudiera parecer paradójico, pero con toda lógica y congruencia, dar registralmente a este «resto no expropiado» el tratamiento que tradicionalmente se le ha dado reglamentariamente a la segregación. Y dar a la parte objeto de segregación no inscrita el tratamiento que tradicionalmente se ha dado reglamentariamente a la determinación del resto. No en balde, como se ha transcrito más arriba, «la segregación es sustancial y esencialmente idéntica a la división, pues ambas son supuestos de fraccionamiento de un objeto jurídico inmobiliario único en dos o más objetos jurídicos nuevos y menores, y comparten los mismos requisitos civiles, administrativos y urbanísticos».
Todo ello, como se ha dicho, para conseguir que ambas partes de finca, que ya son en realidad fincas distintas y objeto de tráfico jurídico separado, tengan cada una su propio folio real y su propio código registral único, y que sea la parte objeto de «segregación no inscrita pero pendiente de inscribir» la que conserve el código registral único inicial para facilitar su localización cuando eventualmente se presente a inscribir formalmente tal segregación pendiente. Debe recordarse que la titularidad registral vigente seguirá siendo la misma, inalterada, mientras no se inscriban formalmente esas supuestas transmisiones expropiatorias.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de junio de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
