La Dirección General vuelve a dar una vuelta de tuerca en cuanto al tema del derecho de transmisión en resolución de 26 de mayo de 2021. A pesar de considerar que se trata de una sola transmisión desde el primer causante hasta el transmisario de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de de 23 de marzo de 2019, exige sin embargo la intervención de los legitimarios del transmitente se han dicho legitimarios por vía de herencia legado o donación.
A diferencia de lo que parecía en resoluciones anteriores, en el caso del cónyuge del transmitente no basta simplemente con la comparecencia del mismo para prestar su consentimiento sino que al considerarse que lo que viene del ius transmisionis forma parte de la herencia del transmitente, tendrá derecho como legitimario a participar en lo que le corresponda en dicha herencia. Su intervención por tanto no se intervención simplemente a los efectos de consentir sino que tendrá que recibir atribuciones o en caso de no hacerlo expresarse el motivo por el que no la recibe.
Así en el fundamento de derecho número 7 de dicha resolución se expresa lo siguiente:
En el concreto supuesto de este expediente, la discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, cuál es el concreto título material que constituye la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extrahereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho.
La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica –artículo 2 de la Ley Hipotecaria–, pues del título material que se ha otorgado depende cuáles son los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente, que no deben quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante.
Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad –artículo 21.2 de la Ley Hipotecaria–, lo que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente.
