En el recurso interpuesto por don Juan Pérez Hereza, notario de Madrid, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Madrid número 4, don Francisco Javier Gómez Jené, a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada el día 4 de marzo de 2024 ante el notario de Madrid, don Juan Pérez Hereza, con el número 581 de protocolo, don E. y doña T. Y. G. A., de nacionalidad israelí y, según se expresa en la escritura, «casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad», compraron y adquirieron determinada finca, en pleno dominio, «con sujeción al régimen económico legal de su nacionalidad».
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 4, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Nota de calificación negativa.
Notario Autorizante: Juan Pérez Hereza.
Población: Madrid.
N.º de Protocolo: 581/2024.
Número de entrada: 1722/2024.
Número de asiento: 2271 Número de diario: 119.
Hechos.
Primero: Con fecha 4 de marzo de 2024 se otorga escritura de compraventa, que se presenta telemáticamente en este Registro de la Propiedad el mismo día 5 de marzo de 2024. Dicho documento fue suspendido de calificación y despacho de conformidad con los artículos 254 y 255 L.H.
Con fecha 17 de abril de 2024 se aporta telemáticamente carta de pago de la autoliquidación del impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, acreditando el cumplimiento del art. 254 LH.
Segundo: En la citada escritura intervienen como compradores los cónyuges don E. G. A. y doña T. Y. G. A., manifestando estar casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad y, haciendo constar que compran con sujeción al régimen económico legal de su nacionalidad, sin mayores precisiones y sin especificar, de acuerdo con el régimen matrimonial israelí, si es un matrimonio religioso o civil, debiendo distinguirse dentro de éstos últimos, si la fecha de celebración del mismo es anterior o posterior al día 1 de enero de 1974.
Fundamentos de Derecho.
Primero: Según el artículo 9 de la L.H. y 51 del R.H., en la inscripción deben constar las circunstancias personales de los adquirentes, entre otras, el régimen económico matrimonial, así como su carácter legal o convencional.
Como ha señalado la DGSJFP en Resolución de 10 de marzo de 2015, “el régimen económico matrimonial de gananciales puede ser el régimen legal supletorio, en defecto de capítulos, cuando así lo determine la aplicación de las normas de Derecho interregional, o uno de los posibles regímenes convencionales”. Y es necesario que el Notario, “a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (…) concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate".
Es decir, no cabe una manifestación genérica del régimen económico matrimonial, sin especificar si es el legal supletorio o el convencional. Lo anteriormente expuesto es aplicable a cualquier otro régimen legal supletorio que resulte aplicable conforme a las normas de Derecho interregional o internacional privado (artículos 9 y 18 LH, 51 RH, 159 RN).
En el presente caso no consta haberse otorgado capitulaciones, por lo que habría que aplicar, en su caso, el régimen económico legal que determine la ley material aplicable.
Segundo: En Israel la determinación del régimen económico matrimonial dependerá de cuál sea la legislación aplicable, teniendo en cuenta cuanto se dice en el Hecho Segundo. Y es que puede ser régimen de comunidad diferida de bienes o de comunidad limitada.
Tercero: A mayor abundamiento, la Resolución de la DGSJFP de 29 de octubre de 2020 declara que “Conforme al artículo 159 del Reglamento Notarial, el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar, de estar casados entre sí, si existen capítulos o contrato matrimonial para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto”.
En suma, y siguiendo en esto a la Resolución de 10 de mayo de 2015, es preciso que en la escritura conste la expresión de los elementos que determinan la aplicación de un concreto régimen económico matrimonial.
Cuarto: Por último, si fuera de comunidad diferida de bienes, régimen similar al de participación en ganancias, debería determinarse el porcentaje de adquisición por cada uno de los cónyuges conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, una vez que durante el mismo, y hasta su disolución, los cónyuges adquieren los bienes con carácter privativo de cada uno de ellos.
Por todo lo cual, y en base a los anteriores hechos y fundamentos de derecho,
He resuelto.
Suspender la inscripción del título presentado.
Las calificaciones negativas del Registrador podrán (…).
El Registrador. Francisco Javier Gómez Jené Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Francisco Javier Gómez Jené registrador/a de Registro Propiedad de Madrid 4 a día siete de mayo del dos mil veinticuatro».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Juan Pérez Hereza, notario de Madrid, interpuso recurso el día 17 de mayo de 2024 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. El artículo 92 del Reglamento Hipotecario que no cita la calificación dispone que: “Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.
Con arreglo a este precepto se impone al notario la obligación de averiguar cuál es el la [sic] ley extranjera a la que está sujeta el matrimonio y, por tanto, determinante del régimen matrimonial. Sin embargo, fijada la anterior no se exige al notario el conocimiento del contenido de esta ley, ni por tanto cuál es el concreto régimen económico matrimonial que rige el matrimonio, bastando expresar, como hace la escritura, que el matrimonio está sujeto al régimen matrimonial legal de un determinado Estado (en este caso Israel).
Partiendo de lo anterior, el registrador no puede exigir que se especifique cuál es el concreto régimen matrimonial, ni revisar la determinación de la ley aplicable y del régimen legal que resulta de la escritura, ni tampoco exigir que ésta especifique los datos con arreglo a los cuales ha efectuado el notario dicha calificación (Resoluciones de 21 y 28 de noviembre de 2022).
Esta doctrina no se ve afectada por las resoluciones que cita la calificación:
– La Resolución de 10 de marzo de 2014 (no 2015 como se indica incorrectamente) se refiere a un matrimonio de españoles y exige expresar cuando se trata de la sociedad de gananciales si el régimen es el legal supletorio o convencional pactado en capítulos.
– La Resolución de 29 de octubre de 2020 se refería a un matrimonio entre español y extranjera, en la que se indicó como régimen matrimonial el de separación de bienes sin expresar la ley rectora del matrimonio.
Segundo: Únicamente cuando el registrador tiene conocimiento del régimen económico matrimonial sujeto a ley extranjera y éste es un régimen de separación, pueda exigir la especificación en la escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien (Resoluciones de 31 de agosto de 2017 y 2 de febrero de 2022).
En este caso el registrador no asevera su conocimiento del derecho extranjero ni de la calificación resulta, con cita de los preceptos que lo justifiquen, que el matrimonio esté sujeto a un régimen de separación.
Únicamente se expresa una hipótesis, sin cita de norma alguna, al decir “…si fuera de comunidad diferida de bienes, régimen similar al de participación en ganancias, debería determinarse el porcentaje de adquisición por cada uno de los cónyuges conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, una vez que durante el mismo, y hasta su disolución, los cónyuges adquieren los bienes con carácter privativo de cada uno de ellos”».
IV
El registrador de la Propiedad elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo el día 27 de mayo de 2024.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9 –apartados 1, 2 y 3–, 10.1, 12 –apartados 1, 4 y 6– del Código Civil; 3, 18, 21, 38 y 326 de la Ley Hipotecaria; 53 de la Ley del Notariado; 77 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil; 20, 21, 22, 26, 28 y 69 del Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; 33, 34, 35, 36, 51.6.ª y.9.ª, 54, 90 y 92 a 96 del Reglamento Hipotecario; 159, 161 y 168.4.ª del Reglamento Notarial; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de enero de 1983, 28 de noviembre de 1988, 21 de mayo de 1998, 5 de marzo y 18 de octubre de 1999, 7 de diciembre de 2000, 3 de enero, 13 de octubre y 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 14 de febrero y 10 de octubre de 2005, 11 de octubre de 2006, 5 y 7 de marzo de 2007, 26 de febrero de 2008, 15 de junio de 2009, 5 de marzo y 2 de junio de 2010, 15 de julio y 20 de diciembre de 2011, 13 de agosto de 2014, 20 de julio y 4 de diciembre de 2015, 15 de febrero de 2016, 5 de enero, 2 de febrero, 17 de abril, 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 5 de marzo, 2 de abril y 7 y 10 de septiembre, 5 de marzo, 19 de octubre y 18 de diciembre de 2018 y 27 de febrero, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de junio, 28 de julio, 28 de septiembre y 29 de octubre de 2020, 11 de mayo y 21 y 28 de noviembre de 2022, 30 de enero, 29 de agosto y 2 de diciembre de 2023 y 23 de enero de 2024.
1. En la escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los compradores, cónyuges de nacionalidad israelí, manifiestan que están «casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad», y que compran y adquieren el inmueble «con sujeción al régimen económico legal de su nacionalidad».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque no se especifica, «de acuerdo con el régimen matrimonial israelí, si es un matrimonio religioso o civil, debiendo distinguirse dentro de éstos últimos, si la fecha de celebración del mismo es anterior o posterior al día 1 de enero de 1974». Añade que, teniendo en cuenta esto, «puede ser régimen de comunidad diferida de bienes o de comunidad limitada». Y, por último, «si fuera de comunidad diferida de bienes, régimen similar al de participación en ganancias, debería determinarse el porcentaje de adquisición por cada uno de los cónyuges conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, una vez que durante el mismo, y hasta si disolución, los cónyuges adquieren los bienes con carácter privativo de cada uno de ellos».
El notario recurrente alega, en esencia, que conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario, se impone al notario la obligación de averiguar cuál es la ley extranjera a la que está sujeto el matrimonio; pero, fijada esa ley, no se exige al notario el conocimiento del contenido de ella, ni por tanto cuál es el concreto régimen económico-matrimonial que rige el matrimonio, bastando expresar, como se hace en la escritura, que el matrimonio está sujeto al régimen matrimonial legal de Israel. Añade que el registrador no puede exigir que se especifique cuál es el concreto régimen matrimonial, ni revisar la determinación de la ley aplicable y del régimen legal que resulta de la escritura, ni tampoco exigir que ésta especifique los datos con arreglo a los cuales ha efectuado el notario dicha calificación. Y únicamente cuando el registrador tiene conocimiento del régimen económico matrimonial sujeto a ley extranjera y éste es un régimen de separación, puede exigir la especificación en la escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien, pero en el presente caso el registrador no asevera su conocimiento del derecho extranjero ni de la calificación resulta, con cita de los preceptos que lo justifiquen, que el matrimonio esté sujeto a un régimen de separación, sino que expresa una hipótesis.
2. Como ha puesto de relieve esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019, 10 de junio, 28 de septiembre y 29 de octubre de 2020 y 28 de noviembre de 2022, entre otras) «(…) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)».
El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Por ello, la determinación de la titularidad debe quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico-matrimonial aplicable al titular registral.
Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.
De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Como expresó este Centro Directivo en Resolución de 15 de junio de 2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5 de marzo de 2010, 20 de diciembre de 2011, 19 de octubre de 2018, 28 de septiembre de 2020 y 11 de mayo y 28 de noviembre de 2022 y 30 de enero de 2023, entre otras), «(…) si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate»).
3. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación a priori del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).
En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición in fine de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».
Así, en tales casos, y de lege lata, la legitimación registral no se extiende a cuál sea el régimen matrimonial aplicable, lo que obliga a una acreditación a posteriori del Derecho extranjero y, en particular, de la legitimación de los cónyuges de nacionalidad extranjera para realizar los actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos en tal forma.
Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid., entre otras las Resoluciones de 5 de marzo de 2007, 4 de diciembre de 2015 y 29 de octubre de 2020), en relación con la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, si se trata de dos cónyuges de distinta nacionalidad debe determinarse cuál sea la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español. Pero, en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, no necesita mayor aclaración pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su Ley nacional común.
Ahora bien, en el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico-matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición no es posible mantener la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado este Centro Directivo en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011, y otras muchas posteriores) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone. Como ya se ha indicado anteriormente, dicho régimen no se aplicará, según el criterio sentado en las citadas Resoluciones, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).
4. En el presente caso, el notario hace constar en la escritura calificada que, según manifiestan los compradores, su régimen económico-matrimonial es el legal de su nacionalidad israelí.
Como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 20 de diciembre de 2011, una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen, no puede el registrador exigir más especificaciones, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante.
Por ello, debe entenderse que para inscribir la adquisición realizada conjuntamente por los cónyuges mediante la escritura objeto de la calificación impugnada es suficiente que, conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario, se haga constar por el notario que la Ley aplicable es la israelí; de modo que el momento de la enajenación posterior –voluntaria o forzosa– será cuando hayan de tenerse en cuenta las consideraciones expresadas en dicha calificación registral y acreditarse el concreto Derecho israelí aplicable.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 29 de julio de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
