En el recurso interpuesto por don A. A. C., abogado, en nombre y representación de la mercantil «GC4 2019, SLU», contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor número 1, doña Clara Patricia González Pueyo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de cargas.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 19 de febrero de 2024 por el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, por la representación de la mercantil «GC4 2019, SLU», se otorgó cancelación de cargas sobre unas fincas sobre las que había sido constituida opción de compra a favor de la otorgante.
En la citada escritura, se relataban los antecedentes siguientes:
– mediante escritura otorgada el día 13 de junio de 2022 ante el notario de Barcelona, don Sergi González Delgado, don J. M. R. R. concedió a la entidad «GC4 2019, SLU» un derecho real de opción de compra sobre las fincas registrales 3.655 y 3.711 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor número 1; el precio de la opción era de 10.000 euros y el precio de la compraventa de 105.000 euros; se señalaba como plazo para el ejercicio de la opción «entre el día siguiente al 13 de Junio de 2.022 y el 13 de Diciembre de 2.023, este inclusive»; del precio de la compraventa se descontarían 10.000 euros del precio de la opción que servía como parte de precio de la venta; se pactaba expresamente un «procedimiento para el ejercicio de la opción de compra» del que resultaba lo siguiente: «el resto del precio de la compraventa, que resultara de descontar la cantidad entregada en este acto como prima o precio de la opción de compra, así como las cantidades resultantes de cancelar cualquier carga que afecta a la finca, se deberá pagar de forma simultánea o consecutiva dentro del plazo de los sesenta (60) días (…) Asimismo, de dicho precio se descontarán las cantidades que hayan sido necesarias para cancelar cualquier carga que recaiga sobre la finca (…) Si hubiera pendientes otras cantidades, por deudas que puedan afectar con efectos de carga real a la finca, como cuotas del Impuesto de Bienes Inmuebles (…) gastos de comunidad (…) u otras análogas, las mismas serán igualmente descontadas del precio a pagar». Esta escritura causó la inscripción 15.ª y 16.ª en las citadas fincas con fecha 11 de julio de 2022.
– con fecha 20 de marzo de 2023, en cada una de las fincas constaba practicada anotación preventiva de embargo letras c) y a) a favor de la entidad «Eos Spain, SLU», respondiendo de 50.614,61 euros de principal y 15.184,38 euros de intereses y costas.
– mediante escritura autorizada el día 22 de noviembre de 2023 por el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, se otorgaba compraventa en ejercicio de opción de compra en la que la parte concedente vendía y transmitía las citadas fincas a la parte optante/compradora –la entidad «GC4 2019, SLU»–, que, «en ejercicio del derecho de opción de compra, las compra y adquiere». En cuanto al precio de la venta, a la cantidad de 105.000 euros se descontaban 10.000 euros, precio de la opción; en cuanto a la cantidad de 90.000 euros, «fueron entregadas a cuenta del precio fijado para la adquisición de las fincas descritas en la forma prevista en la escritura de carta de pago autorizada por el notario de Barcelona, Don Sergi González Delgado, el día 13 de junio de 2022, con el n.º 2.379 de protocolo»; en cuanto a «la cantidad restante del precio que queda por pagar, es decir, cinco mil euros (5.000 €), queda depositado en mi notaría mediante cheque bancario nominativo a favor de la sociedad “Eos Spain, SLU” titular del embargo anotado después del derecho de opción de compra de conformidad con lo preceptuado por el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario». Esta escritura causó inscripción en el Registro con fecha 7 de diciembre de 2023, en las inscripciones 16.ª y 17.ª
En la citada escritura de cancelación de cargas, de fecha 19 de febrero de 2024, se manifestaba que «habiéndose ejercitado debidamente por el titular de la opción “GC4 2019, SL” la opción de compra inscrita y convertido en consecuencia en propietario de la finca objeto del mismo», y se solicitaba la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de dicha opción de compra, en particular la anotación preventiva letra A.
II
Presentada el día 19 de febrero de 2024 la referida escritura de cancelación de cargas en el Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificación registral N.º 71/2024.
Documento: Escritura de cancelación de cargas. Fecha del documento: 19/02/2024. Notario: Jaime Calvo Francia. Protocolo: 1567/2024. Fecha de presentación: diecinueve de febrero del año dos mil veinticuatro. Entrada: 1085/2024. Asiento de Presentación: 621 del Diario: 264. Presentante: Calvo Francia, Jaime. Incidencias: Con fecha 22/02/2024, se aporta diligencia certificada de la Agencia Tributaria de Andalucía, acreditativa de la presentación/pago/exensión [sic] del ITPyAJD.
La Registradora de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del precedente título, de conformidad con los artículos 18 y 19.Bis de la Ley Hipotecaria, ha dictado la siguiente calificación, en base a lo siguiente:
Hechos:
Antecedentes:
Primero. Mediante escritura de opción de compra, otorgada en Barcelona, el día 13/06/2022, ante el Notario Don Sergi González Delgado, número de protocolo 2.377, la parte cedente/vendedora, concede a la parte optante/compradora la entidad “GC4 2019, SL”, un derecho de opción de compra, sobre las fincas registrales 3.655 y 3.711 de Huévar del Aljarafe, siendo el precio de la opción 10.000 euros, precio de la compraventa 105.000 euros, (distribuidos entre las dos fincas) plazo “entre el día siguiente al 13/06/2022 y el 13/12/2023, este inclusive” –sic–, pactándose expresamente un “procedimiento para el ejercicio de la opción de compra” destacándose que “el resto del precio de la compraventa, que resultara de descontar la cantidad entrega en este acto como prima o precio de la opción de compra, así como las cantidades resultantes de cancelar cualquier carga que afecta a la finca” … “asimismo, de dicho precio se descontarán las cantidades que hayan sido necesarias para cancelar cualquier carga que recaiga sobre la finca…”... “si hubiera pendiente otras cantidades, por deudas que puedan afectar con efectos de carga real a la finca...”... “las mismas serán igualmente descontadas del precio a pagar”. Practicada la inscripción 15.ª y 16 en las citadas fincas con fecha 11/07/2022.
Segundo. En cada una de las fincas consta practicada anotación preventiva de embargo letras C) y A) a favor de la entidad “Eos Spain SLU”, con fecha 20 de marzo de 2023.
Tercero. Mediante escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra, otorgada en Barcelona, el día 22/11/2023, ante el Notario Don Jaime Calvo Francia, número de protocolo 9.014, la parte concedente, vende y transmite las citadas fincas a la parte optante/compradora, la entidad “GC4 2019, SL”, que, en ejercicio del derecho de opción de compra, las compra y adquiere. En cuanto al precio de la venta, la cantidad de 105.000 euros, se descuentan 10.000 euros, precio de la opción, y en cuanto a la cantidad de 90.000 euros, “fueron entregadas a cuenta del precio fijado para la adquisición de las fincas descritas en la forma prevista en la escritura de carta de pago autorizada por el notario de Barcelona, Don Sergi González Delgado, el día 13/06/2022, número de protocolo 2.379, y en cuanto a la cantidad restante del precio que queda por pagar, es decir, 5.000 euros, queda depositado en notaria mediante cheque bancaria nominativo a favor de la entidad titular del embargo anotado”. Practicada las inscripciones 16.ª y 17.ª de compraventa en las citadas fincas con recha 7/12/2023.
Ahora, mediante la escritura calificada, escritura de cancelación de cargas, otorgada en Barcelona, el 19/02/2024, ante el Notario Don Jaime Calvo Francia, número de protocolo 1.567, la entidad compradora “GC4 2019, SL”, solicita la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción de compra, en particular la anotación letra A) –finca 3.711 de Huévar, de fecha 20/03/2023.–
Observaciones:
En primer lugar, se destaca el hecho de que, habiéndose otorgado la escritura de opción de compra el día 13/06/2022 protocolo 2.377 (con pago de prima y conviniendo el ejercicio de la opción), el mismo día 13/06/2022, ante el mismo notario, protocolo 2379, se otorgue carta de pago a cuenta del precio, siendo este pago anterior al plazo concedido para la opción “entre el día siguiente al 13/06/2022 y el 13/12/2023”, según escritura, generando dudas sobre la propia causa del contrato de opción.
En particular se solicita la cancelación de la anotación de embargo letra A) de la finca 3.711 de Huévar, al que se le asigna un precio de compra de 90.000 euros, ya pagado.
En segundo lugar, la citada escritura de carta de pago NO consta inscrita en el Registro.
Defecto subsanable:
Para la cancelación de los derechos posteriores a la opción que se ejercita, en este caso, la anotación de embargo letra A), resulta imprescindible realizar la consignación o depósito a disposición de los titulares de cargas posteriores del importe total del precio, conforme al artículo 175.6 RH.
Fundamentos de Derecho:
Artículos 18, 32, 34 y 79.2.º; artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario. Doctrina consolidada de la DGSJyFP (Resoluciones de 18 de abril de 2002, 4 de septiembre de 2009, 18 de mayo de 2011, 16 de noviembre de 2012, 5 de septiembre y 6 de noviembre de 2013, 4 y 6 de marzo y 27 de septiembre de 2014, 16 de diciembre de 2015 y 30 y 31 de mayo de 2017, 22 de Enero de 2018, y 11 de Marzo de 2020. STS de 21 de Mayo de 2001.–.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en doctrina reiterada por las citadas Resoluciones tiene declarado que “una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo al resultar consecuencia directa de la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2. º de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación de tales cargas es sólo una inevitable consecuencia de su extinción. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6.ª Reglamento Hipotecario).
En efecto, aun cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, como ya se puso de manifiesto en la Resolución de 7 de diciembre de 1978. En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, subrogándose dicho precio de la venta en el lugar de la finca como objeto de los créditos anotados o hipotecarios, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.
Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto.
Y así se consideran válidos los pactos que permiten efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, o que establezcan no exigir consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.
Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.
La falta de normas legales citada (salvo el citado artículo 175.6.ª por analogía) hace que haya de procederse conforme al criterio que se desprende del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, en la redacción de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, conforme al cual «sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Criterio que se justifica no sólo en base al carácter constitutivo de la inscripción del derecho de hipoteca, sino también en el principio hipotecario general de la inoponibilidad de lo no inscrito (cfr. artículo 32 de la Ley Hipotecaria). De otra forma el tercero quedaría indefenso.
El contrato de opción debe estar perfectamente configurado de forma que el concedente queda vinculado al contenido de éste durante el plazo de duración de la opción y el optante puede, en ese mismo plazo, hacer uso de su derecho cumpliendo las obligaciones establecidas, de manera que no es necesario un desarrollo ulterior de la compraventa, bastando con que el optante manifieste su voluntad de ejecutar la opción y entregue el precio pactado para que la misma se perfeccione.
Entre tanto la opción no se extinga, por su ejercicio o su falta de ejercicio, el concedente continúa siendo el titular registral de la finca y no se produce un cierre registral de forma que pueden acceder derechos y cargas posteriores cuyos titulares tendrán conocimiento del derecho que grava el inmueble y por tanto del eventual cambio de titularidad y la consiguiente purga y cancelación de sus asientos.
Ahora bien, la transcendencia «erga omnes» que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción implica que deben tenerse en cuenta los términos y cláusulas de la compraventa que tuvieron acceso al Registro, cuyo cumplimiento exacto hará que la opción se haya ejecutado debidamente y determinará la cancelación de asientos posteriores sin necesidad de otorgamiento de título cancelatorio especifico, y la necesidad o no de íntegra consignación.
Así mismo se ha reconocido la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la correspondiente consignación del precio cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. Por tanto, es decisiva la configuración del derecho de opción en la escritura para que pueda ser transcrito en el asiento registral.”
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001, señala que “ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó y agotó el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa, el cual nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción”.
En consecuencia, y conforme a la doctrina y jurisprudencia citadas, habiéndose incumplido lo convenido en la escritura de opción de compra, “procedimiento para el ejercicio de la opción de compra” (descuento de cargas posteriores y pago anticipado del precio no reflejado a su debido tiempo en el Registro), no puede entenderse que el derecho de opción se ha desenvuelto con pleno respecto de los términos en que aparece constituido, puesto que sólo así, ateniéndose a lo pactado, la venta subsiguiente se beneficiará de la prioridad ganada por la inscripción del derecho de opción y la cancelación de los derechos posteriores que hayan quedado ineficaces como consecuencia del ejercicio de ésta.
Por todo lo expuesto, se requiere inexcusablemente, en aplicación del principio de subrogación real, el depósito del íntegro precio de la compraventa.
Parte dispositiva:
A la vista de las causas impeditivas relacionadas en los Hechos y de los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, acuerdo:
1. Suspender la inscripción del documento presentado, por los defectos subsanables advertidos. No se ha practicado anotación de suspensión por no haberse solicitado. 2.–Notificar esta calificación en el plazo de diez días hábiles desde su fecha al presentante del documento y al Notario autorizante /Juzgado competente, de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria y 40 a 46 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 3.–Prorrogar automáticamente el asiento de presentación del título presentado por 60 días, contados desde la fecha de la última de las notificaciones a que se refiere el apartado precedente. (artículo 323 Ley Hipotecaria).
Esta calificación negativa podrá (…)
Sanlúcar la Mayor, a fecha de la firma electrónica.
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Clara Patricia González Pueyo registrador/a de Registro Propiedad de Sanlúcar la Mayor 1 a día veintinueve de febrero del dos mil veinticuatro.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don A. A. C., abogado, en nombre y representación de la mercantil «GC4 2019, SLU», interpuso recurso el día 5 de abril de 2024 mediante escrito en el que, en síntesis, alegaba lo siguiente:
«Primero.(…)
6.º En el apartado de observaciones la propia Registradora manifiesta en negrita “que le genera dudas sobre la propia causa del contrato de opción”, y que no procede a la cancelación de las cargas, manifiesta que la carta de pago no consta inscrita en el Registro.
7.º Respecto a las dudas, apreciación de carácter subjetiva. Hay que constar, que al tiempo de inscripción de la escritura de opción de compra y su inscripción registral no le generó ningún tipo de dudas. Procedió a su inscripción sin más trámite, tal como es de observar de la propia inscripción registral.
8.º Si bien se establecía que el concedente de la opción podía cancelarla antes del día 13 de junio de 2023, y restituir la cantidad de 115.000 Euros, que le había sido previamente entregada en virtud de la escritura de carta de pago realizada ante el Notario de Barcelona, Don Sergi González Delgado en fecha 13 de junio de 2022, con número de protocolo 2379/2022, tal como afirma el fedatario público Don Jaime Calvo Francia, tal como consta en la página 18, de la Escritura de Compra sujeta a condición suspensiva. En consecuencia, la carta de pago consta en esta escritura (…).
9.º En el propio contrato de trascendencia real de opción se establecen los motivos por los cuales el concedente de la opción tenía la facultad de rescindir la opción antes del día 13 de junio de 2023, retornando al optante la cantidad total de la venta prefijada en la opción de 115.000 Euros, como es de ver de la Cláusula Segunda de la escritura de opción de compra, así como los motivos expuestos por el concedente que obran en las manifestaciones de la propia escritura.
10.ª Hay que anotar, que la carta de pago obrante en escritura pública cumple los condicionamientos del art. 1255 del Código Civil, pues la propia carta de pago no aparece regulada en nuestra legislación. Si bien, el art 11 de la Ley Hipotecaria dice:
“En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago, debiendo acreditarse los medios de pago utilizados, en la forma establecida en los artículos 21, 254 y 255 de esta Ley. La expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio aplazado se refiere a la transmisión de dos o más fincas, se determinará el correspondiente a cada una de ellas. Lo dispuesto en el párrafo precedente se aplicará a las permutas o adjudicaciones en pago cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie.”
Artículo 21.
“1. Los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos.
2. Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el apartado anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862.”
11.º Por consiguiente, la escritura pública que recoge la carta de pago autorizada por el Notario autorizante (...) cumple adecuadamente la legislación notarial, así su art. 24. Recordemos que las cartas de pago a las que se refiere la Ley hipotecaria son de índole fiscal, que no el carácter privado de las partes. Hay que recordar que la carta de pago o constancia de las formas de pago de carácter privado carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria, así, las Res. de 27 de mayo de 2003, 5 de octubre de 1994, 12 de junio de 1993, 27 de noviembre de 1986.
12.º Dicho esto, son los propios notarios autorizantes a quienes compete el deber de velar por la regularidad material del negocio jurídico (STC 209/1999 de 11 de noviembre), y a los Notarios les corresponde el control del negocio jurídico, en su condición de profesionales del derecho y funcionarios públicos.
13.º Respecto al embargo trabado por la entidad, en el espacio de tiempo que media desde el contrato de opción de 13 de junio de 2022 hasta su ejercicio (estipulado) 13 de diciembre de 2023, si bien se instrumentalizó el día 22 de noviembre de 2023, que acaeció en marzo de 2023, tal como es de observar de las notas registrales, el Notario autorizante de la escritura de Cancelación de Cargas, pone a disposición de la entidad embargante la suma de 5.000 Euros, resto del total de los sendos valores de las fincas objeto de la opción de compra.
14.º En consecuencia, es importante recoger la Ress. de 5 de septiembre de 2013, publicada en el BOE de 4 de octubre de 2013 que nos dice: “en el presente expediente se debate si por el ejercicio, mediante otorgamiento de escritura de venta de una opción de compra inscrita en el Registro de la Propiedad puede cancelarse una anotación de embargo con posterioridad a la inscripción de la opción, pero con anterioridad al ejercicio de la misma, sin que medie consignación alguna.”
El precio de la escritura otorgada en ejercicio de la opción consiste parte en la prima de la opción pactada a la constitución del derecho y el pago total que consistía la pican por medio de la carta de pago, en consecuencia, la cantidad remanente de la venta ejercitada la opción se le da cuenta al ejecutante, y debe de procederse a la cancelación.
Fundamentos de Derecho.
A. Artículos 9, 10, 76, 77, 78, 198, 199 y 201 y concordantes de la Ley Hipotecaria.
B. Los expuestos en este Recurso, tanto las Resoluciones de la Dirección General, como las sentencias del Tribunal Supremo.»
IV
Mediante escrito, de fecha 18 de abril de 2024, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. Notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no se ha producido alegación alguna.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 10, 1124, 1295 y 1504 del Código Civil; 40, 79, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria; 175.6.ª del Reglamento Hipotecario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de diciembre de 1955, 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982, 29 de enero de 1986, 10 de abril y 21 de diciembre de 1987, 6 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de marzo y 7 de junio de 2000, 18 de abril y 11 de junio de 2002, 23 de abril de 2003, 21 de febrero y 22 de abril de 2005, 23 de abril y 9, 10 y 11 de julio de 2007, 16 de febrero y 7 y 17 de abril de 2008, 13 de marzo y 4 de septiembre de 2009, 18 de mayo de 2011, 11 de junio y 16 de noviembre de 2012, 30 de mayo, 5 de septiembre y 6 de noviembre de 2013, 4 y 6 de marzo y 27 de septiembre de 2014, 26 de enero, 2 de marzo y 16 de diciembre de 2015, 30 y 31 de mayo de 2017, 22 de enero de 2018 y 10 de diciembre de 2019, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de marzo de 2020.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de cancelación de cargas en la que concurren cronológicamente los hechos y circunstancias relevantes siguientes:
– mediante escritura otorgada el día 13 de junio de 2022, don J. M. R. R. concede a la entidad «GC4 2019, SLU», un derecho real de opción de compra, sobre las fincas registrales 3.655 y 3.711; el precio de la opción es de 10.000 euros, y el precio de la compraventa de 105.000 euros; se señala como plazo para el ejercicio de la opción «entre el día siguiente al 13 de Junio de 2.022 y el 13 de Diciembre de 2.023, este inclusive»; del precio de la compraventa se descontarán 10.000 euros del precio de la opción que sirve como parte de precio de la venta; se pacta expresamente un «procedimiento para el ejercicio de la opción de compra» del que resulta lo siguiente: «el resto del precio de la compraventa, que resultara de descontar la cantidad entregada en este acto como prima o precio de la opción de compra, así como las cantidades resultantes de cancelar cualquier carga que afecta a la finca, se deberá pagar de forma simultánea o consecutiva dentro del plazo de los sesenta (60) días (…) Asimismo, de dicho precio se descontarán las cantidades que hayan sido necesarias para cancelar cualquier carga que recaiga sobre la finca (…) Si hubiera pendientes otras cantidades, por deudas que puedan afectar con efectos de carga real a la finca, como cuotas del Impuesto de Bienes Inmuebles (…) gastos de comunidad (…) u otras análogas, las mismas serán igualmente descontadas del precio a pagar». Esta escritura causó la inscripción 15.ª y 16.ª en las citadas fincas con fecha 11 de julio de 2022.
– con fecha 20 de marzo de 2023, en cada una de las fincas consta practicada anotación preventiva de embargo letras C y A a favor de la entidad «Eos Spain, SLU», respondiendo de 50.614,61 euros de principal y 15.184,38 euros de intereses y costas.
– mediante escritura de fecha 22 de noviembre de 2023, se otorga compraventa en ejercicio de opción de compra, en la que la parte concedente, vende y transmite las citadas fincas a la parte optante/compradora –la entidad «GC4 2019, SLU»–, que, en «ejercicio del derecho de opción de compra, las compra y adquiere». En cuanto al precio de la venta, la cantidad de 105.000 euros, se descuentan 10.000 euros, precio de la opción; en cuanto a la cantidad de 90.000 euros, «fueron entregadas a cuenta del precio fijado para la adquisición de las fincas descritas en la forma prevista en la escritura de carta de pago autorizada por el notario de Barcelona, Don Sergi González Delgado, el día 13 de junio de 2022, con el n.º 2.379 de protocolo»; en cuanto a «la cantidad restante del precio que queda por pagar, es decir, cinco mil euros (5.000 €), queda depositado en mi notaría mediante cheque bancario nominativo a favor de la sociedad “Eos Spain, SLU” titular del embargo anotado después del derecho de opción de compra de conformidad con lo preceptuado por el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario». Esta escritura causó inscripción en el Registro con fecha 7 de diciembre de 2023, en las inscripciones 16.ª y 17.ª
– mediante escritura de fecha 19 de febrero de 2024, por la representación de «GC4 2019, SLU» se otorga cancelación de cargas sobre las fincas sobre las que había sido constituida opción de compra a favor de la otorgante. En esta escritura, se manifiesta que «habiéndose ejercitado debidamente por el titular de la opción “GC4 2019, SL” la opción de compra inscrita y convertido en consecuencia en propietario de la finca objeto del mismo», se solicita la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de dicha opción de compra, en particular la anotación preventiva letra A.
La registradora señala como defecto que para la cancelación de los derechos posteriores a la opción que se ejercita, en este caso, la anotación de embargo letra A, resulta imprescindible realizar la consignación o depósito a disposición de los titulares de cargas posteriores del importe total del precio.
El recurrente alega lo siguiente: que el concedente de la opción podía cancelarla antes del día 13 de junio de 2023, y restituir la cantidad de 115.000 euros, que le había sido previamente entregada en virtud de la escritura de carta de pago realizada en fecha 13 de junio de 2022, tal como consta en la escritura de compraventa, y en consecuencia, la carta de pago consta en esa escritura; que esa carta de pago reúne los requisitos exigidos por la Ley para producir sus efectos; que respecto al embargo trabado en el espacio de tiempo que media desde el contrato de opción de 13 de junio de 2022 hasta su ejercicio el día 13 de diciembre de 2023, si bien se instrumentalizó el día 22 de noviembre de 2023, que acaeció en marzo de 2023, tal como resulta de las notas registrales, el notario autorizante de la escritura de cancelación de cargas pone a disposición de la entidad embargante la suma de 5.000 euros, resto del total de los valores de las fincas objeto de la opción de compra; que, en consecuencia, la cantidad remanente de la venta ejercitada la opción, se le da cuenta al ejecutante, y debe de procederse a la cancelación.
2. El derecho real de opción aparece regulado en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, en el que se establecen los requisitos para su válida constitución e inscripción, pero, sin embargo, no se regula su ejecución hipotecaria. Por ello, tradicionalmente y en doctrina de este Centro Directivo, se vino aplicando al desenvolvimiento registral del derecho de opción, de forma analógica, la regulación contenida en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario conforme al cual «las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto. Si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación».
La cancelación de cargas posteriores viene impuesta por aplicación del artículo 79 de la Ley Hipotecaria, como consecuencia de la extinción del derecho gravado, y es la consignación o el depósito del precio lo que permite cancelar el derecho de los titulares regístrales posteriores prescindiendo de su consentimiento, el cual sería en otro caso necesario conforme a los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria.
Por una parte, la innecesaridad del consentimiento del titular registral para la cancelación de su derecho viene justificada porque, a través de la consignación del precio, éste pasa a ocupar por subrogación real la posición jurídica que tenía el inmueble de forma que los derechos que recaen sobre el mismo pasan ahora a recaer sobre aquél.
Por otro lado, la cancelación de las cargas posteriores deriva del principio de purga que es, a su vez, consecuencia del principio de prioridad registral y del hecho de que el derecho real de opción no cierra el Registro a ulteriores actos dispositivos y de gravamen realizados por el concedente de la opción, como ya se ha indicado anteriormente.
3. Hay que recordar, por lo que se refiere a la aplicación al derecho real de opción de la mecánica cancelatoria prevista en el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, lo que constituye la doctrina muy consolidada desde antiguo en la Dirección General de los Registros y del Notariado, que arranca con una Resolución de 10 de abril de 1987, reiterándose posteriormente (8 de junio de 1998, 26 de marzo de 1999, 18 de abril de 2002 y en muchas otras hasta llegar a la más recientes). Así la Resolución de 10 de diciembre de 2019 puso de relieve que es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid., por todas, Resoluciones 18 de mayo de 2011, 2 de marzo de 2015 y demás citadas en los «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo en este caso existe una anotación preventiva de embargo, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2.º de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6.ª Reglamento Hipotecario). Y en cuanto a las cantidades que pueden ser retenida y no consignadas, señala esta Dirección General que puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.
4. Inicialmente, la doctrina de esta Dirección General exigía que el depósito o consignación del precio fuera «íntegro» (cfr. Resolución de 11 de junio de 2002) sin admitir ninguna deducción del precio. Sin embargo, en Resoluciones posteriores (cfr. Resolución de 10 de diciembre de 2019) la doctrina de este Centro Directivo ha experimentado una flexibilización en cuanto al carácter íntegro de la consignación del precio, permitiendo ciertas deducciones del importe del mismo como pudieran ser: la deducción de la prima de la opción; de las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; también se ha admitido la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 de la Ley Hipotecaria; e incluso se ha excluido la necesidad de compensación en el caso de que el pago del precio se hubiera pactado como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisario.
En todos estos supuestos se ha venido excluyendo la necesidad de consignación del precio para la cancelación de cargas posteriores del derecho de opción por razón de la falta de existencia de entrega de cantidades. Ahora bien, exige en estos supuestos que las posibles deducciones, compensaciones o imputaciones estén pactadas en escritura y debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad para su conocimiento por parte de terceros adquirentes quienes tienen derecho a conocer la extensión del derecho inscrito con anterioridad al suyo, y a quienes solo es oponible el derecho inscrito en sus propios términos conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria.
Así, como señaló la Resolución de 22 de enero de 2018 «se trata de resolver, una vez más, el problema de la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra, conciliando los derechos adquiridos tanto por el optante que tiene inscrito su derecho con transcendencia real y por lo tanto la facultad de adquirir el inmueble en los términos pactados en la escritura, como por el titular de cargas posteriores que tiene a su vez anotado o inscrito su derecho con la expectativa de que el mismo quede consolidado si la opción no se ejecuta o de que si se ejecuta pueda realizar su derecho sobre el importe que por el pago de la compraventa sustituye a la finca».
En definitiva, una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo –en este caso constan dos anotaciones preventivas de embargo–, al resultar consecuencia directa de la transcendencia real de la opción. Cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2.º de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación de tales cargas es sólo una inevitable consecuencia de su extinción.
Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pendiente de pagar a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).
En efecto, aun cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, como ya se puso de manifiesto en la Resolución de 7 de diciembre de 1978.
En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere –como indicó la mencionada Resolución– que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, subrogándose dicho precio de la venta en el lugar de la finca como objeto de los créditos anotados o hipotecarios, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.
Como se ha indicado, es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas la de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos.
Así, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante. Igualmente, no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.
Por ello, el contrato de opción debe estar perfectamente configurado de forma que el concedente queda vinculado al contenido de éste durante el plazo de duración de la opción y el optante puede, en ese mismo plazo, hacer uso de su derecho cumpliendo las obligaciones establecidas, de manera que no es necesario un desarrollo ulterior de la compraventa, bastando con que el optante manifieste su voluntad de ejecutar la opción y entregue el precio pactado para que la misma se perfeccione.
Mientras la opción no se extinga, por su ejercicio o su falta de ejercicio, el concedente continúa siendo el titular registral de la finca y no se produce un cierre registral de forma que pueden acceder derechos y cargas posteriores cuyos titulares tendrán conocimiento del derecho que grava el inmueble y por tanto del eventual cambio de titularidad y la consiguiente purga y cancelación de sus asientos.
Este Centro Directivo ha reconocido la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la correspondiente consignación del precio cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral.
Por tanto, es decisiva la configuración del derecho de opción en la escritura para que pueda ser transcrito en el asiento registral.
En este sentido, se ha reconocido, como ya se ha dicho anteriormente, la posible deducción del importe de la prima de la opción o de las cantidades satisfechas en concepto de cuotas del arrendamiento, tratándose de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará.
También se ha reconocido la posible deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción que son asumidas o satisfechas por el optante permitiendo detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria puesto que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio que consta en la inscripción para el ejercicio de la opción, si bien esta posibilidad debe considerarse limitada por el principio de que las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora.
Por último, se ha reconocido que tampoco es necesaria tal consignación en caso de haberse pactado en la escritura de concesión de la opción un pago por compensación de deudas (excluyéndose tal posibilidad, lógicamente, si hubiera pacto comisorio).
5. En el supuesto del presente expediente, en la constitución de la opción de compra, se pacta expresamente un «procedimiento para el ejercicio de la opción de compra» del que resulta lo siguiente: «el resto del precio de la compraventa, que resultara de descontar la cantidad entregada en este acto como prima o precio de la opción de compra, así como las cantidades resultantes de cancelar cualquier carga que afecta a la finca, se deberá pagar de forma simultánea o consecutiva dentro del plazo de los sesenta (60) días (…) Asimismo, de dicho precio se descontarán las cantidades que hayan sido necesarias para cancelar cualquier carga que recaiga sobre la finca (…) Si hubiera pendientes otras cantidades, por deudas que puedan afectar con efectos de carga real a la finca, como cuotas del Impuesto de Bienes Inmuebles (…) gastos de comunidad (…) u otras análogas, las mismas serán igualmente descontadas del precio a pagar»; y así consta inscrito en el Registro.
En la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, se dice que el precio de esta compraventa es la cantidad de 105.000 euros, del que se descuentan 10.000 euros, precio de la opción; que en cuanto a la cantidad de 90.000 euros, «fueron entregadas a cuenta del precio fijado para la adquisición de las fincas descritas en la forma prevista en la escritura de carta de pago autorizada por el notario de Barcelona, Don Sergi González Delgado, el día 13 de junio de 2022, con el n.º 2.379 de protocolo»; y que en cuanto a «la cantidad restante del precio que queda por pagar, es decir, cinco mil euros (5.000 €), queda depositado en mi notaría mediante cheque bancario nominativo a favor de la sociedad “Eos Spain, SLU” titular del embargo anotado después del derecho de opción de compra de conformidad con lo preceptuado por el artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario». Del contenido de esta escritura resulta que solo se depositan 5.000 euros siendo que se manifiesta que otros 90.000 habían sido entregados al concedente de la opción en pago del precio de la compraventa futura, lo que se acredita mediante una escritura que no había tenido acceso al Registro. Pues bien, por más que se acredite que se había realizado el pago en escritura pública –el mismo día del otorgamiento de la opción–, esta deducción no estaba contemplada en la escritura de opción que ha sido inscrita, y por tanto no constaba en el Registro al tiempo de la práctica de las anotaciones preventivas, por lo que se impidió que cualquier titular de un derecho posterior tuviera conocimiento de que tal cantidad no se consignaría.
Ahora, en la escritura de fecha 19 de febrero de 2024, de cancelación de cargas sobre las fincas sobre las que había sido constituida opción de compra a favor de la otorgante, se manifiesta que «habiéndose ejercitado debidamente por el titular de la opción “GC4 2019, SL” la opción de compra inscrita y convertido en consecuencia en propietario de la finca objeto del mismo», se solicita la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de dicha opción de compra, en particular la anotación preventiva letra A; pero el optante y ahora comprador no paga ni asume el pago de ninguna otra deuda anterior, y menciona que ha hecho consignación solo de 5.000 euros, depositados en notaria mediante cheque bancario nominativo a favor de la sociedad «Eos Spain, SLU», titular del embargo anotado después del derecho de opción de compra. En consecuencia, no se ha realizado el depósito de la totalidad de precio de la compraventa deducida la única cantidad que consta como deducción pactada en el Registro –10.000 euros del precio de la opción–.
Alega el recurrente que en este supuesto se dan los requisitos necesarios para que no sea precisa la consignación.
Esta Dirección General ha admitido que, de la escritura de ejercicio unilateral del derecho de opción de compra, resulte que del precio pactado se deduzca la cantidad satisfecha como precio de la constitución del derecho de opción, así como determinadas cantidades cuyas cuantías vengan especificadas en la constitución de la opción. En definitiva, que no existe obligación de consignación en beneficio de los titulares de cargas posteriores cuando se ha ejercitado el derecho de opción de compra en los términos que resultan de la inscripción en el Registro, y entonces no procede sino la cancelación de los asientos posteriores por aplicación de las reglas generales del ordenamiento sobre ejercicio de los derechos con trascendencia real y purga registral que han quedado expuestas. Pero en el supuesto de este expediente, no se dan estas circunstancias.
Por tanto, conforme a la doctrina de este Centro Directivo reseñada más arriba, la cual «ha reconocido la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la correspondiente consignación del precio cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral», en el presente caso en el que sí se efectúa un pago a la parte vendedora en el momento de la compraventa y no se consigna a disposición de los titulares de los gravámenes posteriores cuya cancelación se pretende, la nota de calificación registral ha de ser confirmada.
En consecuencia, las partes intervinientes no pueden en el ejercicio del derecho real de opción, modificar el contenido del Registro con perjuicio de terceros cuyos derechos están anotados, ya que confiaron en los pronunciamientos de los asientos registrales, defraudando sus expectativas a consolidar sus derechos sobre el precio de la compraventa. Así, tanto por exigencia legal como por exigencia contractual, procede el depósito del precio o su garantía en el supuesto de aplazamiento, pero no la retención por quien ejercita la opción.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 28 de junio de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
