En el recurso interpuesto por doña E. F. S., en nombre y representación de la sociedad «Emiliano Fernández, SL», contra la nota de calificación extendida por la registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Valladolid, doña María Esther Pérez Ruiz, por la que se suspende la inscripción de unos acuerdos de cese y nombramiento de administrador adoptados en una junta general celebrada en segunda convocatoria.
Hechos
I
Mediante certificación, expedida el día 9 de enero de 2024 por doña E. F. S., como administradora única de la sociedad «Emiliano Fernández, SL», se acreditaban los acuerdos de cese y nombramiento de administrador único adoptados por la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 23 de octubre de 2023 en segunda convocatoria.
Se acompañaba de un acta de presencia autorizada el día 15 de septiembre de 2023 por doña María Begoña González Pereda, notaria de Medina del Campo, con el número 1.717 de protocolo, y otra acta de manifestaciones, autorizada el día 26 de diciembre de 2023 por don Alejandro Marcos Hidalgo, notario de Valladolid, con el número 2.353 de protocolo.
De la primera acta relacionada, y a los efectos del presente recurso, resultaba lo siguiente:
– El administrador solidario, don E. F. S., convocó el día 11 de septiembre de 2023 junta general extraordinaria a celebrar el día 4 de octubre de 2023, en única convocatoria, incluyendo en el orden del día, como punto 4, la fusión de la sociedad.
– El día 4 de octubre de 2023, y en presencia de la notaria, se acordó suspender la celebración de la junta general al no poder asistir el administrador concursal designado en el concurso de la herencia yacente de don A. F. G., y que era titular del 70 % del capital social. En ese mismo acto se decidió convocar una nueva junta, con el mismo orden del día, a celebrar a las 12:00 horas en primera convocatoria, y a las 13:00 horas en segunda convocatoria, del día 23 de octubre de 2023.
– El día 23 de octubre de 2023, a las 11:50 horas, se personó en la Notaría de doña María Begoña González Pereda, don E. F. S., administrador único de la sociedad, y se le comunicó por la notaria que se había recibido esa mañana un correo electrónico del administrador concursal de la herencia titular del 70 % del capital social, señalando que no iba a asistir a la junta y que lo precedente sería suspenderla; ante lo cual don E. F. S. abandonó su despacho. Posteriormente, se presentó doña E. F. S. sin saber que se había suspendido y propuso celebrar la junta general extraordinaria en segunda convocatoria, empezando la misma a las 13:10 horas, y representado ella a la herencia de don A. F. G., por haberla aceptado pura y simplemente. A las 13:15 horas volvió a comparecer don E. F. S. para suspender la junta, y tras un debate de quién era el representante del 70 % del capital social, perteneciente a la herencia de don A. F. G., se siguió la junta actuando doña E. F. S. como presidenta, y acordándose el cese y nombramiento de administrador único.
II
Presentada dicha documentación en el Registro Mercantil de Valladolid, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Dña. María Esther Pérez Ruiz, Registradora Mercantil de Registro Mercantil de Valladolid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos.
Diario/Asiento: 112/1266.
F. presentación: 10/01/2024.
Entrada: 1/2024/152,0.
Sociedad: Emiliano Fernández SL.
Autorizante:
Protocolo:
En unión de:
01. Acta autorizada por el notario Marcos Hidalgo, Alejandro con fecha 26 de diciembre de 2023, Número 2.353/2023 de su protocolo de Valladolid.
02. Acta autorizada por el notario González Pereda, María Begoña con fecha 15 de septiembre de 2023, Número 1717/2023 de su protocolo de Medina del Campo.
Fundamentos de Derecho (defectos).
1. Hallarse cerrada la hoja registral de la sociedad por no haberse constituido el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2022, y no ser el documento ninguno de los exceptuados de dicho cierre.–Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.–
2. La junta general no puede celebrarse en segunda convocatoria, ya que no puede existir en las sociedades de responsabilidad limitada, art. 177 LSC y art. 186.2 RRM.–Resoluciones DGSJFP de 11 de enero de 26 de febrero de 2013 y 22 de mayo de 2017.–
3. El artículo 16 de los estatutos sociales establece que, cuando en el orden del día de los asuntos a tratar, se incluyeran los relativos a fusión o escisión de la sociedad, entre la fecha de la citación remitida al último socio convocado y la fijada para la celebración de la Junta, debe mediar un plazo de, al menos, un mes.
4. El artículo 18 de los estatutos sociales establece que el desarrollo y deliberaciones de la junta general se efectuarán bajo la dirección del Presidente, que lo será el administrador único, lo que no se ha cumplido en la celebración de la junta general de 23 de octubre de 2023.
5. Es función del presidente declarar la válida constitución de la junta general, mediante la formación de la lista de asistentes, con expresión del porcentaje de capital que representan, lo que no ha quedado determinado en la junta general.–
6. El acuerdo por el que la junta general ejercite la facultad de optar por cualquiera de los distintos modos alternativos de organizar la administración, previstos en los estatutos, se consignará en escritura pública.–Artículo 193 Reglamento del Registro Mercantil.–
En relación con la presente calificación: (…)
Valladolid, a 24 de enero de 2024 (firma ilegible) La registradora.»
III
Contra la anterior nota de calificación, doña E. F. S., en nombre y representación de la sociedad «Emiliano Fernández, SL», interpuso recurso el día 27 de marzo de 2024 en los siguientes términos, resumidamente:
«Expone: (…)
– Alegaciones.–(…)
Primera.–Respecto a la calificación del defecto 1.º).
La Registradora expone que no pueden inscribirse los acuerdos adoptados de la Sociedad por hallarse la hoja registral cerrada por no haberse depositado las cuentas anuales del ejercicio 2022 y no ser ninguno de los documentos presentados el depósito de las citadas cuentas anuales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 282 de la LSC y Artículo 378 RRM.
El Artículo 378.1 RMM dispone que la hoja registral se cerrará "Transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas".
No obstante, el apartado 5 del citado artículo también dispone una excepción al cierre de la hoja registral "Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. Para impedir el cierre la certificación o la copia del acta deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado primero de este artículo debiendo justificarse la pertenencia de esta situación cada seis meses por alguno de dichos medios.".
En este caso concreto, debemos advertir que a la fecha de presentación de los documentos no se hallaba cerrada la hoja registral, pues no había transcurrido el plazo del apartado 1 del Artículo 378 RRM.
Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, los documentos presentados acreditan la disputa entre los socios, hecho por el que no se han depositado aún las cuenta [sic] anuales del ejercicio 2022 y, además, demuestran que se han aprobado las cuentas anuales, siendo necesario la inscripción del cambio de administrador para poder depositar las cuentas anuales aprobadas.
Segunda.–Respecto a la calificación del defecto 2.º).
La celebración en segunda convocatoria fue designada y aprobada por la mayoría del capital, siendo Dña. E. F. S. el socio minoritario al que afectaría negativamente la celebración en segunda convocatoria, pero el socio minoritario acepta la celebración de la junta en segunda convocatoria, por lo que no es de aplicación lo expuesto por la Sra. Registradora Mercantil, dicho sea con todos los respetos en estrictos términos de defensa.
Las resoluciones citadas por la Sra. Registradora Mercantil buscan velar por la defensa del socio minoritario que podría ver vulnerado sus derechos societarios, pero en este caso concreto ese supuesto no se ha dado, por lo que no resultan de aplicación.
También cabe mencionar que dio fe un notario, por lo que bien podría haber manifestado si se estaban vulnerando derechos societarios con la celebración de la junta en segunda convocatoria.
Tercera.–Respecto a la calificación del defecto 3.º).
No existe tal defecto, pues la convocatoria de la junta se llevó a efecto el 16 de septiembre de 2023 y la celebración de la junta se realizó el 23 de octubre de 2024 [sic].
Cuarta.–Respecto a la calificación del defecto 4.º).
No es cierto que lo dispuesto en el Artículo 18 de los Estatutos no se haya cumplido, pues Dña. E. F. S. presidió la Junta y fue nombrada Administradora, es decir, la presidencia de la junta recayó en la Administradora Única.
Cabe advertir que en aquella época el Administrador Único supuestamente era un Administrador Concursal cuyo nombramiento fue nulo a posteriori, por lo que su nombramiento como Presidente de la Junta habría provocado la nulidad de la Junta.
Quinta.–Respecto a la calificación del defecto 5.º).
Tampoco es procedente este defecto, pues Dña. E. F. S. declaró la valida constitución de la junta y se realizó la lista de asistente, estando conformado por el 80 % del capital social, el 10 % perteneciente a Dña. E. F. S. y el 70 % perteneciente a la herencia cuya representación fue ejercida por Dña. E. F. S. en calidad de heredera.
Sexta.–Respecto a la calificación del defecto 6.º).
En la junta celebrada el 23 de octubre de 2023 se acordó el cambio de Administrador Único, siendo nombrada Dña. E. F. S. la nueva administradora y se consignó en escritura pública que obra en ese Registro.»
IV
La registradora Mercantil, después de notificar la interposición del recurso a los dos notarios autorizantes de las actas, sin que hayan manifestado nada, emitió el correspondiente informe y elevó el expediente a esta Dirección General el día 17 de abril de 2024.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 176, 177, 179, 193, 194 y 198 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 47 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea; 97, 112 y 186 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002, 26 de febrero de 2013, 22 de mayo de 2017 y 22 de enero de 2020.
1. Dada la complejidad de los hechos, recogidos en el expositivo I, el primer asunto que debe dirimirse en el presente recurso es si la junta general celebrada el día 23 de octubre de 2023 en segunda convocatoria, habiendo sido convocada el día 4 de octubre de 2023, ha sido válida o no. A ello se refieren los defectos 2 y 3 que examinaremos a continuación.
2. La registradora señala que la junta general de una sociedad limitada no puede celebrarse en segunda convocatoria; alegando la recurrente que ello fue aprobado por la mayoría del capital social, e incluso por el socio minoritario (ella misma) al que le afectaría negativamente.
Este Centro Directivo tiene declarado (vid. Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002 y 22 de mayo de 2012) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria con fundamento en dos razones: por un lado, la previsión legal para la adopción de acuerdos que se basa en la exigencia de un determinado porcentaje de votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social implica un quórum que exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración (artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital); por otro lado, porque aceptar una segunda reunión no prevista legalmente implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio.
Esta conclusión se refuerza con el hecho de que, la regulación que contiene el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 176, 177, 193 y 194), lejos de llevar a cabo la «generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» a que hace referencia el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba dicho texto refundido, ha preservado la distinción en este punto que para ambos tipos sociales preveían sus leyes especiales (vid. Resolución de 26 de febrero de 2013).
El defecto deber ser confirmado, y máxime cuando el administrador único convocante se presentó a la hora prevista para la celebración en primera convocatoria, y se le notificó la suspensión por el notario al no poder acudir el administrador concursal de la herencia de don A. F. G. que era el titular del 70 % del capital social, y no siendo válido el acuerdo de celebración adoptado por la mayoría del capital social, ya que al no ser acuerdo del 100 % no podían constituirse en junta general universal, y debe seguir calificándose como junta general convocada.
3. También se alega por la registradora que la junta general fue convocada el día 4 de octubre de 2023 para celebrarse el día 23 de octubre de 2023, y que al incluir entre los puntos del orden del día la aprobación de una fusión no se respetaba el plazo mínimo de un mes previsto en el artículo 16 de los estatutos.
La Ley de Sociedades de Capital (cfr. el citado artículo 176), al regular la antelación de la convocatoria de la junta general, fija un margen temporal que tiene como justificación garantizar al socio que pueda obtener la información pertinente acerca de las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexione detenidamente sobre el contenido del voto por emitir. Por ello, el incumplimiento de tal disposición comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general. De ahí que, tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deban constar en la certificación que del acta se expida –y, en su caso, en la certificación de su contenido– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de junta universal (cfr. artículos 97.1.2.ª y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil). La expresión de dicha circunstancia también es exigida cuando los acuerdos de la junta consten en acta notarial (cfr. artículo 102.1 del mismo Reglamento). Se trata de uno de los extremos que deberá calificar el registrador por lo que resulte del título presentado a inscripción (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio).
Además del plazo estatutario deben tenerse en cuenta el artículo 47.2 del Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, conforme al cual la publicación de la convocatoria de la junta habrá de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta.
Por lo tanto, el defecto debe ser confirmado, y no puede admitirse la alegación de la recurrente de haber sido convocada el día 16 de septiembre de 2023, ya que esa convocatoria era para el día 4 de octubre de 2023, y fue ese día 4 de octubre cuando se acordó expresamente una nueva convocatoria para el día 23 de octubre de 2024.
Habiéndose confirmado los defectos 2 y 3, no puede entenderse válidamente celebrada la junta general y no procede entrar en el resto de los defectos.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 25 de junio de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
