En el recurso interpuesto por don Alberto Manuel Gutiérrez Moreno, notario de Herrera, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Aguilar de la Frontera, don Francisco Manuel Galán Quesada, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Hechos
I
El día 28 de diciembre de 2023 se otorgó, ante don Alberto Manuel Gutiérrez Moreno, notario de Herrera, con el número 1.412 de protocolo, una escritura de declaración de obra nueva.
En dicha escritura comparecía la entidad mercantil «Nuevo Tanatorio del Genil, SL», titular del pleno dominio de la siguiente finca: «Urbana. Edificio de uso comercial sito en el Polígono (…) de Puente Genil (Córdoba), plan parcial 1-1, (…) que se levanta sobre la parcela 44-45, de Puente Genil, si bien, en la actualidad, tiene su fachada orientada al Sur, a la calle (…), por donde queda marcada con el número (…) de gobierno. Según el Registro el suelo tiene una superficie de mil treinta metros cuadrados (1.030 m²), si bien según manifiestan, y tal como resulta de Catastro en realidad, tiene mil cuarenta y cinco metros cuadrados (1.045 m²) La edificación ocupa seiscientos noventa y ocho metros y noventa decímetros cuadrados (698,90 m²), y el resto se destina a desahogo y aparcamiento. Consta de dos plantas sobre rasante de la calle y una bajo ella, que se destina, la planta baja a Nave propiamente dicha, la planta alta a oficinas y Exposición y la planta de sótano sin uso determinado. Tiene una superficie total construida de mil seiscientos cincuenta y nueve metros y treinta decímetros cuadrados (1.659,30 m²)».
«Conforme a lo previsto en el artículo 18 del Decreto Legislativo 1/2.004, manifiestan los comparecientes que la descripción real del suelo de la finca es la que consta en esta escritura que, coincide con la de catastro».
A continuación, la titular registral declaraba que «con las preceptivas licencias y autorizaciones, y bajo la dirección técnica de don R. A. M., Arquitecto Colegiado (…) del Colegio de Arquitectos de Córdoba, ha reformado la edificación descrita para adaptarla a su uso como tanatorio, de manera que tras dicha adaptación, su descripción detallada y actualizada, para su reflejo en el Registro de la Propiedad, es la siguiente: Un edificio terminado. Urbana: Edificio destinado a Tanatorio situado en calle (…), número (…) de gobierno en Puente Genil (Córdoba) El suelo tiene una superficie de mil cuarenta y cinco metros cuadrados (1.045 m²). Consta de una planta sobre rasante de la calle y una bajo ella. Tiene una superficie total construida de mil trescientos sesenta y un metros y setenta y cuatro decímetros cuadrados (1.361,74 m²) (…) La edificación linda a la izquierda y fondo con el solar en que se asienta, coincidiendo los linderos del frente y la derecha con dicho solar (…)».
Como título administrativo habilitante, acreditaban la presentación de «declaración responsable para la ejecución de obras de rehabilitación de nave para tanatorio, presentada electrónicamente en el Ayuntamiento de Puente Genil, con fecha veinticinco de Septiembre de dos mil veintidós». Igualmente, se incorporaba certificado expedido por don R. A. M., arquitecto colegiado del Colegio de Arquitectos de Córdoba, cuya se legitimaba por el notario y que incorporaba a esa matriz, acreditando que la obra «se ha terminado, ajustándose al proyecto para el que se obtuvo la licencia (…) documento de fecha veintidós de Noviembre de dos mil veintitrés».
II
Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Aguilar de la Frontera, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificado el precedente documento, escritura de declaración de obra nueva otorgada en Herrera, el 28 de diciembre de 2023, ante don Alberto Manuel Gutiérrez Moreno, bajo el número 1.412 de su protocolo, presentada que fue bajo el asiento 14 del Diario 157, el registrador de la propiedad que suscribe, previo examen y calificación desfavorable del documento precedente, de conformidad con los artículos 18 y concordantes de la Ley Hipotecaria y su reglamento, suspende la práctica de la inscripción, en base a los siguientes
Hechos:
1. No se acompaña acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa para la modificación de la obra instrumentada en el título. Si bien se incorporan al mismo declaraciones responsables para la ejecución de las obras y para la ocupación o utilización, con resguardo de su presentación en el registro electrónico del ayuntamiento competente, no se estiman idóneas para la inscripción, al existir modificación de la obra inscrita en sus parámetros de ocupación y altura –supresión de una planta, diferente superficie ocupada por la edificación y diferente superficie construida–.
2. No se expresa en el título la superficie ocupada por la edificación, ni coincide la que resulta del informe de ubicación de construcciones que se dirá –660 metros cuadrados– con las expresadas en el título para las plantas semisótano y baja de la edificación.
3. No resulta legible el Código Seguro de Verificación del citado informe de ubicación de construcciones, por lo que no puede entenderse se aporten las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación, la cual, se reitera, no se expresa en el título.
4. Debe aportase certificado descriptivo expedido por técnico competente, del que resulte la coincidencia de la obra declarada en el título con la que se encuentre amparada con la autorización administrativa correspondiente.
Fundamentos de Derecho:
Primero.
De conformidad con el artículo 28 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana:
“1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.
Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, los documentos que acrediten los siguientes extremos:
a) El cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y
b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna.
2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los Registradores de la Propiedad exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.
3. En aquellos casos en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en el Registro de la Propiedad, por haberse producido modificaciones en el proyecto, la constancia registral de la terminación de la obra se producirá mediante un asiento de inscripción, cuya extensión quedará sujeta a lo previsto en el apartado 1 en relación con los requisitos para la inscripción de las obras nuevas terminadas…”
Por su parte, el artículo 138 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, somete a declaración responsable, en el marco de lo establecido en la legislación estatal, las “…obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas…”.
En base a ello, se entiende necesaria la aportación de licencia de obras, dada la modificación instrumentada en el título.
Segundo.
Por lo relativo a la necesaria expresión en el título de la superficie ocupada por la edificación, ello resulta de lo dispuesto en el artículo 45 del R.D. 1093/1997, de 4 de julio.
Tercero.
En cuanto a la necesaria aportación de las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación, su exigencia viene determinada por lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, según el cual la “…porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica…”
Cuarto.
Por último, debe aportarse el certificado descriptivo de la obra expedido por técnico competente, tal y como resulta del ya citado artículo 28 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, así como de los artículos 46, 49 y 50 del R.D. 1093/1997, de 4 de julio.
Las calificaciones negativas del Registrador podrán (…)
En Aguilar de la Frontera, a la fecha consignada al pie de esta notificación.–El registrador Fdo.: Francisco Manuel Galán Quesada.–Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Francisco Manuel Galán Quesada registrador/a de Registro Propiedad de Aguilar de la Frontera a día cuatro de marzo del dos mil veinticuatro.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Alberto Manuel Gutiérrez Moreno, notario de Herrera, interpuso recurso el día 27 de marzo de 2024 mediante escrito con los siguientes fundamentos:
«Objeto del recurso: Se presenta recurso únicamente respecto a los defectos descritos en el número 1.–y 4.–de los "hechos" relacionados en la nota, transcritos anteriormente
Fundamentos:
Primero.
La cuestión principal a resolver en el presente recurso, parte de lo dispuesto en el artículo el artículo 138.1.c) de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que partiendo del marco establecido en el artículo 28 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, somete a declaración responsable, en el marco de lo establecido en la legislación estatal,
"b) Las obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas…".
Considera el registrador que la declaración responsable no es pertinente "al existir modificación de la obra inscrita en sus parámetros de ocupación y altura –supresión de una planta, diferente superficie ocupada por la edificación y diferente superficie construida–", por lo que entiende que «es necesaria la aportación de licencia de obras, dada la modificación instrumentada en el título».
Sin embargo, el precepto no dice que no quepa declaración responsable cuando se altere la ocupación y altura de la edificación preexistente, como interpreta el registrador, sino "los parámetros de ocupación y altura".
Un parámetro no es un dato pre existente, sino un requisito exigible que algo ha de cumplir. De esta forma, en el ámbito urbanístico, un parámetro de ocupación y altura no es la ocupación y altura concreta que tiene una edificación, sino la que debe tener, y viene establecido en el correspondiente instrumento de planeamiento.
Así resulta también del propio tenor del precepto que exige que no se alteren los "parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad". No dice que no se incremente los metros edificados que existían antes de la obra que se declara, sino que no se incremente la "edificabilidad", que es la cantidad total de metros cuadrados cubiertos que se pueden construir en una parcela determinada.
El significado de parámetro apuntado, como requisito que se ha de cumplir y no como característica preexistente resulta claramente de otros preceptos de la ley, como el art. 20.b), art. 31.1, art. 158.1.c) o el art. 161.5.b), así como múltiples artículos del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía: art. 22.b), art. 24.1, art.31.1, art. 44.c).1, art. 50.1, art. 52.1.b), art. 76.2.b), art.77 c), art.92.3.b entre otros
Así lo interpreta también, como no podía ser de otra forma, la "Guía práctica de ‘Declaración responsable y comunicación previa en materia de urbanismo" que elaboró la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía con motivo del Decreto Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, que incorporó un nuevo artículo 169 bis a la LOUA, que es el antecedente inmediato del actual art. 138 que comentamos, que en este punto sigue teniendo el mismo tenor literal que aquel. Señala dicha guía en su página 13, respecto a dicho precepto, explicando las circunstancias que han de concurrir para que pueda haber simple declaración responsable:
"5. No alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas. Dichos parámetros, definidos en el correspondiente instrumento de planeamiento, vienen a definir el volumen edificatorio y la intensidad de uso".
Segundo.
En todo caso, incluso si se aceptase la interpretación del registrador, esto es, que lo que impide la declaración responsable no es que se alteren los parámetros objetivos fijados por la normativa aplicable, sino que se altere la altura, ocupación o superficie que ya existía, el defecto tampoco tendría consistencia, ya que con la transformación declarada en la escritura lejos de aumentar o mantener la superficie construida, ésta se reduce. Lejos de aumentar la porción ocupada por la edificación, ésta se reduce. Lejos de aumentar las plantas de la edificación, éstas se reducen…
Tercero.
No siendo precisa licencia o autorización administrativa alguna, como ha quedado expuesto, decae también el defecto 4.–, ya que no habría que aportar "certificado descriptivo expedido por técnico competente, del que resulte la coincidencia de la obra declarada en el título con la que se encuentre amparada con la autorización administrativa correspondiente", sino en todo caso certificado en el que el técnico declare la coincidencia de la descripción resultante del título con el proyecto base para la declaración de responsabilidad correspondiente.
Con arreglo a lo expuesto, se solicita respetuosamente de este Registro de la Propiedad que, teniendo por presentado el presente escrito.»
IV
El registrador de la Propiedad emitió informe en defensa de su nota de calificación ratificándola en todos sus extremos y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18 y 202 de la Ley Hipotecaria; 11 y 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 138 y las disposiciones adicionales novena y décima de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía; los artículos 45,46, 49 y 50 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; 288.1.b), 293 y 314 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía; las Sentencias del Tribunal Constitucional número 61/1997, de 20 de marzo, 79/2017, de 22 de junio, y 143/2017, de 14 de diciembre; las sentencias de la Sección Undécima y de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2020 y 30 de septiembre de 2021; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid de 28 de abril de 2023; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero y 18 de septiembre de 2018, y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 de marzo de 2022 anuladas por las citadas sentencias, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de marzo de 2024.
1. En el presente expediente se plantea la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por la que la sociedad titular registral de una finca urbana, descrita como edificio de uso comercial, declara que ha reformado la citada edificación para adaptarla a su uso como tanatorio.
La descripción antes de la actuación era la de un edificio de uso comercial de dos plantas sobre rasante de la calle y una bajo ella, y una superficie total construida de 1.659,30 metros cuadrados.
Tras la actuación se describe como edificio destinado a tanatorio que consta de una planta sobre rasante de la calle y una bajo ella, con una superficie total construida de 1.361,74 metros cuadrados.
Los dos defectos opuestos por el registrador que son objeto de recurso son los siguientes:
– no se acompaña acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa para la modificación de la obra instrumentada en el título. Si bien se incorporan al mismo declaraciones responsables para la ejecución de las obras y para la ocupación o utilización, no se estiman idóneas para la inscripción, al existir modificación de la obra inscrita en sus parámetros de ocupación y altura –supresión de una planta, diferente superficie ocupada por la edificación y diferente superficie construida–.
– debe aportase certificado descriptivo expedido por técnico competente, del que resulte la coincidencia de la obra declarada en el título con la que se encuentre amparada con la autorización administrativa correspondiente.
El notario recurrente argumenta que la norma autonómica no dice que no quepa declaración responsable cuando se altere la ocupación y altura de la edificación preexistente, como interpreta el registrador, sino «los parámetros de ocupación y altura». Considera que un parámetro no es un dato preexistente, «sino un requisito exigible que algo ha de cumplir. De esta forma, en el ámbito urbanístico, un parámetro de ocupación y altura no es la ocupación y altura concreta que tiene una edificación, sino la que debe tener, y viene establecido en el correspondiente instrumento de planeamiento», y Que, «en todo caso, incluso si se aceptase la interpretación del registrador, esto es, que lo que impide la declaración responsable no es que se alteren los parámetros objetivos fijados por la normativa aplicable, sino que se altere la altura, ocupación o superficie que ya existía, el defecto tampoco tendría consistencia, ya que con la transformación declarada en la escritura lejos de aumentar o mantener la superficie construida, ésta se reduce. Lejos de aumentar la porción ocupada por la edificación, ésta se reduce. Lejos de aumentar las plantas de la edificación, éstas se reducen…».
Respecto al segundo defecto, como consecuencia de lo anterior, considera que no habría que aportar «"certificado descriptivo expedido por técnico competente, del que resulte la coincidencia de la obra declarada en el título con la que se encuentre amparada con la autorización administrativa correspondiente", sino en todo caso certificado en el que el técnico declare la coincidencia de la descripción resultante del título con el proyecto base para la declaración de responsabilidad correspondiente».
2. El sistema tradicional de intervención administrativa en el ámbito urbanístico se ha basado en la exigencia de la obtención previa de la licencia urbanística para legitimar cualquier acto de construcción, edificación e instalación y de uso del suelo, el subsuelo y el vuelo.
Este planteamiento se vio afectado por la aprobación de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios o Directiva Bolkestein), cuyo objetivo es facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios.
Esta Directiva fue traspuesta en nuestro ordenamiento mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada Ley Ómnibus).
A pesar de que las normas urbanísticas quedaban fuera del ámbito de aplicación de la Directiva –cfr. el considerando noveno–, con la entrada en vigor de la misma se inicia una tendencia legislativa de reducción de los controles administrativos previos, incluso en el urbanismo.
En esta línea la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, modificó el texto refundido de la Ley de suelo de 2008, admitiendo la posibilidad de que legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable (actual artículo 11.5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre).
En este contexto diversas autonomías aprobaron normas similares. En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas, y en el ámbito urbanístico, el artículo 13 de la citada ley modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, eximiendo, en determinados supuestos, de la exigencia de obtención de licencia previa. Asimismo, con el fin de dar un mayor impulso a la simplificación de regímenes de autorización, se promulgó el Decreto 1/2016, de 12 de enero, por el que se establece un conjunto de medidas para la aplicación de la declaración responsable para determinadas actividades económicas reguladas en la Ley 3/2014, de 1 de octubre.
Posteriormente, con el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, se sustituyen parcialmente las licencias urbanísticas por declaraciones responsables o comunicaciones previas (o simplemente comunicaciones), mediante la incorporación de un nuevo artículo 169 bis a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. En dicha norma se revisan los procedimientos de intervención administrativa en los actos de edificación al objeto de eliminar cargas innecesarias o desproporcionadas para el desarrollo de las actividades económicas, priorizando los mecanismos de declaración responsable y comunicación previa en aquellas actuaciones que, por su alcance y naturaleza, no tienen un impacto susceptible de control a través de la técnica autorizatoria.
Finalmente, este planteamiento ha sido incorporado a la vigente legislación urbanística andaluza conformada por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, y el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.
3. Respecto al régimen competencial del control urbanístico de las obras de edificación y su relación con el control de legalidad del registrador cuando las mismas han de acceder al Registro de la Propiedad, el Estado, sobre la base del artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, que le atribuye la competencia para fijar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, puede imponer «que exista una intervención administrativa de conformidad, aprobación o autorización que habrá de ser establecida por la legislación autonómica» –cfr. el fundamento jurídico 21 de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 143/2017, de 14 de diciembre–.
El Tribunal Constitucional identifica esa exigencia de la normativa estatal como «una norma de funcionamiento que disciplina la actuación de las entidades locales, incidiendo directamente en los derechos de los particulares y en la forma de ejercitarlos, y por tanto, en su tratamiento común por las Administraciones Públicas». Norma que presenta un claro contenido básico puesto que «establece un mínimo común, justificado por la complejidad técnica del uso y los valores a proteger –salud, seguridad y bienestar de los ciudadanos– dejando margen a las Comunidades Autónomas para establecer, en función del tipo de edificación de que se trate, cuál de las formas de intervención resultará preceptiva».
Como ha señalado la doctrina, es cierto que el legislador estatal no ha incorporado en el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana una enumeración positiva de los supuestos sometidos a declaración responsable, como mecanismo para el aseguramiento de las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad ex artículo 149.1.11.ª de la Constitución Española, al carecer de competencia para ello. Pero sí incorpora una delimitación negativa de los mismos, al establecer determinados supuestos donde se requiere de forma necesaria la tramitación del procedimiento de otorgamiento de licencia, conformidad o autorización, respecto del que establece el sentido negativo del silencio –cfr. artículo 11.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana–. Esto supone para las Comunidades Autónomas un límite infranqueable de supuestos que necesariamente deben estar articulados sobre la figura de control ex ante justificado en razones como la seguridad, salubridad, ambientales o en la afección a intereses de terceros.
Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional número 143/2017, de 14 de diciembre –cfr. fundamento jurídico vigésimo tercero– en el caso de la edificación, la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, establece una serie de requisitos básicos de la edificación destinados a garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente (artículo 3), los mismos títulos que amparan al Estado para determinar, como especialidad «ratione materiae», el carácter negativo del silencio de la autorización que exige para este tipo de uso del suelo –cfr. artículo 149.1.16.ª,.21.ª,.23.ª y.25.ª de la Constitución Española–.
De este modo, el artículo 11.3 es una norma de funcionamiento que disciplina la actuación de los entes públicos competentes en materia de urbanismo, exigiendo establecer, en relación con los usos edificatorios, algún tipo de intervención administrativa de control. Es decir, el precepto objeto de enjuiciamiento fija un mínimo común que deja margen a las Comunidades Autónomas para elegir la técnica de intervención en función del uso edificatorio de que se trate. Mínimo común que se justifica por la complejidad técnica del uso y los valores a tutelar –seguridad, salubridad, medio ambiente o patrimonio cultural–, y que además incide en los derechos de los ciudadanos y en la forma de ejercitarlos –cfr. fundamento jurídico vigésimo segundo–.
Por ello, la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 61/1997, de 20 de marzo, sobre la exigencia de licencia para los actos de edificación ya no resulta totalmente aplicable en la actualidad ya que en la legislación vigente el derecho a edificar no se integra ya en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La finalidad del artículo 11 (apartados 3 y 4) del texto refundido de la Ley de suelo no es definir las condiciones básicas del estatuto de la propiedad, sino exigir y, en su caso, regular el tipo de intervención administrativa de control que resulta preceptiva para determinados usos.
Desde el punto de vista registral –cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española y Sentencia del Tribunal Constitucional número 61/1997, de 20 de marzo– también es el Estado el competente para regular los requisitos que en su función calificadora debe exigir el registrador para inscribir actos de naturaleza urbanística siempre que tal regulación se apoye en los correspondientes títulos competenciales materiales. Es decir, el legislador estatal no puede imponer requisitos de acceso al Registro de la Propiedad que supongan formas de intervención administrativa no previstas por la legislación urbanística autonómica si tal intervención no se basa en otros títulos competenciales estatales.
En el caso de las obras de edificación, como se ha expuesto, se trata de uno de los supuestos que, con carácter básico, el legislador estatal determina sujetos necesariamente a un acto expreso de autorización, conformidad o aprobación administrativa siendo la respectiva legislación autonómica a la que corresponde concretar esa forma de intervención que será tramitada y resuelta por los órganos municipales competentes.
La actuación del registrador, por tanto, queda limitada a cumplir el mandato del legislador estatal en cuanto a la exigencia de la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.
Respecto a las eventuales conflictos interpretativos que pudieren darse entre normas estatales y autonómicas, conviene recordar que este Centro Directivo –cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de abril de 2006– ha señalado que en el procedimiento registral el registrador no puede ejercer su función pública como si de un juez se tratara –no adopta la posición o función de un juez– pues no sólo el ámbito objetivo de su control se encuentra limitado, sino que también lo está los medios con los que ejerce su función y, todo ello, porque en la calificación de un título el registrador no resuelve acerca de pretensiones contradictorias como, al contrario, sí sucede con el juez en el ejercicio de su función jurisdiccional.
Atendidos los principales rasgos de la función calificadora resulta que lo que en ningún caso compete al registrador es analizar la legalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función de control de legalidad.
Así, en los expresados términos, el registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno podrá es enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar. Tal posibilidad, respecto de las normas infralegales, sólo compete a los órganos jurisdiccionales a través de los cauces legalmente previstos y, en su caso y respecto de dichas disposiciones infralegales a la propia Administración autora de las mismas a través de los cauces de revisión de oficio.
Obviamente, y respecto de las normas con rango o fuerza de ley aprobadas tras la entrada en vigor de la Constitución, tal función sólo compete al Tribunal Constitucional (artículo 161.1.a) de la Constitución Española) a través de los cauces legalmente previstos, sin perjuicio de que su actuación pueda ser provocada en virtud de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad planteada por órgano jurisdiccional (artículo 163 de la Constitución Española).
Fuera de esos estrictos cauces, el registrador, como funcionario público, carece de la posibilidad de dudar, inaplicar o cuestionar la validez de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Otra posibilidad no sería sino poner en entredicho la función pública que compete a tal funcionario y subvertir el mismo ordenamiento jurídico y su sistema de recursos.
Por lo que, de acuerdo con este planteamiento, puede afirmarse que no corresponde al registrador decidir el tipo de intervención administrativa requerida por la norma estatal cuando ésta se remite a la norma autonómica, pues tal decisión ciertamente corresponde a los órganos municipales competentes encargados de la aplicación del planeamiento sobre la base de dicha legislación propia.
No obstante, este planteamiento, que no admite discusión teórica en el vigente régimen competencial, presenta cierta conflictividad cuando se trata de su aplicación concreta a los diversos actos con trascendencia urbanística cuya inscripción se pretende.
Si, como se ha dicho, la tendencia actual de la legislación urbanística es la de reducir los actos sometidos necesariamente a un control previo municipal, no puede desconocerse el marcado interés público que subyace en la normativa que impone para ciertos actos la exigencia de licencia o un control previo municipal.
4. Las dudas interpretativas sobre la interpretación de los preceptos de la Ley de suelo que se ocupan de los requisitos de inscripción de declaraciones de obra nueva y su aplicación a la nueva normativa autonómica de la declaración responsable se manifestaron en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero y de 18 de septiembre de 2018.
Las dos Resoluciones se refieren a una obra nueva cuyo destino consistía en una actividad comercial minorista incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial de la Comunidad de Madrid, y de la entonces vigente ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014. Estas Resoluciones, que confirmaron la calificación de la registradora por limitarse a cumplir el mandato legal del artículo 28 de la Ley de Suelo mediante la exigencia de acreditación del acto expreso de autorización, aprobación o conformidad del Ayuntamiento de Madrid, fueron anuladas por sentencias de la Sección Undécima y de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de junio de 2020 y 30 de septiembre de 2021, esta última pendiente de recurso de casación
La Audiencia, después de reconocer que no le corresponde cuestionar si la declaración responsable es o no un acto administrativo a los efectos del artículo 28 de la Ley de Suelo, cuestión propia de decisiones en sede contencioso–administrativa, afirma que la seguridad jurídica ha de ser un valor esencial del ordenamiento jurídico cuya misión no puede ser otra que garantizar los derechos de los ciudadanos de manera eficaz, y ese sí es el ámbito de decisión de la sala, que ha de valorar si las resoluciones impugnadas han de ser mantenidas o no teniendo en cuenta las alegaciones de la demandante cuya tutela se ha instado a través de la demanda que inicia el procedimiento. Para concluir señalando que se trata de un hecho controvertido y sometido a interpretación, lo que implica que son posibles varias interpretaciones, pero la que se acepte no puede en ningún caso provocar la indefensión del administrado o impedirle el ejercicio de sus derechos cuando, cual aquí ocurría la demandante había actuado en todo momento de acuerdo a la normativa que le era aplicable y conforme a los requerimientos del Ayuntamiento de Madrid, no pudiéndosele exigir la aportación de una licencia cuya necesidad es fruto de la interpretación de la normativa estatal en relación con la autonómica y que se opone a la misma interpretación del Ayuntamiento como entidad que había de otorgarla.
La posterior Resolución de 30 de marzo de 2022 se ocupa de la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva de un edificio destinado al uso de oficinas y comercio a la que se acompañaban diversas declaraciones responsables e informes favorables emitidos por una Entidad Colaboradora Urbanística del Ayuntamiento de Madrid. Esta Resolución, similar a las anteriores, es asimismo anulada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid de 28 de abril de 2023 basándose en la doctrina de la Audiencia Provincial antes citada. Esta última sentencia reconoce también «las serias dudas interpretativas que la cuestión controvertida ha generado tanto en la DGSFP como en los tribunales».
Debe destacarse que los expedientes de estas Resoluciones se tramitaron antes de la entrada en vigor de la modificación operada en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 17 de julio de 2001 por la Ley 1/2020 de 8 de octubre, rigiéndose, por tanto, por la normativa vigente en ese momento (véase su disposición transitoria única).
La cuestión tiene relevancia porque el artículo 159.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid tras la referida reforma, dispone que «la comprobación de la conformidad de la actuación con la normativa aplicable en los términos antes indicados resultará en la emisión por el ayuntamiento del correspondiente acto de conformidad cuando ello fuera necesario a los efectos previstos en la legislación que resulte de aplicación. En particular, a los efectos previstos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana».
La Exposición de Motivos de la citada norma autonómica aclara que el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, estableció en su artículo 11, con el carácter de legislación básica, al menos, dos parámetros regulatorios a observar en el ámbito específico de las actividades de uso del suelo y edificación. De un lado, el apartado tercero dispone que todo acto de edificación requiere de «conformidad, aprobación o autorización administrativa», lo que supone que la legislación autonómica puede determinar las técnicas de control administrativo que estimen adecuadas con fundamento en el necesario juicio de necesidad y proporcionalidad; y de otro, el apartado cuarto expresa el resultado de ese juicio realizado por el Estado en el que se concluye el sometimiento a licencia urbanística de determinadas actuaciones, en particular, las «obras de edificación, construcción e instalaciones de nueva planta».
De este modo, la reforma reconduce la utilización de la técnica autorizatoria previa a los supuestos en los que así lo exijan los mencionados principios de necesidad y proporcionalidad, lo que supone la reducción de gran número de licencias urbanísticas existentes en la actualidad y su sustitución por un sistema de intervención administrativa posterior a través de las declaraciones responsables.
De esta forma puede afirmarse que las «serias dudas interpretativas que la cuestión controvertida ha generado tanto en la DGSFP como en los tribunales» han quedado aclaradas por el legislador madrileño, por ser este ámbito en el que se plantearon los recursos, en el sentido de que es necesaria la conformidad administrativa para las obras de edificación y puede ser suficiente la declaración responsable en aquellas actuaciones que, por su alcance y naturaleza, no tienen un impacto susceptible de control a través de la técnica autorizatoria.
No obstante, tratándose de actuaciones que pueden iniciarse al amparo de una declaración responsable y que son susceptibles de inscripción por suponer una modificación en la descripción de la finca cabe exigir la comprobación de la conformidad de la actuación con la normativa aplicable mediante el correspondiente acto de conformidad del Ayuntamiento a los efectos previstos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.
Es decir, como afirma la reciente Resolución de 25 de marzo de 2024 estos preceptos legales confirman la necesidad, a efectos registrales, del cumplimiento de los dos requisitos que se vienen repitiendo, y de los que se infiere, respecto del primer requisito, que la realización de estos actos urbanísticos necesita, como título habilitante, la correspondiente declaración responsable urbanística junto con el acto de conformidad expreso del Ayuntamiento que corresponda.
5. En el caso de la legislación urbanística andaluza, como se ha expuesto, desde la Ley 3/2014, de 1 de octubre, en sucesivas normas también se han revisado los procedimientos de intervención administrativa en los actos de edificación al objeto de eliminar cargas innecesarias o desproporcionadas para el desarrollo de las actividades económicas, priorizando los mecanismos de declaración responsable y comunicación previa en aquellas actuaciones que, por su alcance y naturaleza, no tienen un impacto susceptible de control a través de la técnica autorizatoria.
En el vigente artículo 138 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, se regulan los actos sujetos a declaración responsable y la disposición adicional novena de la misma trata de la exigencia del requisito de licencia o declaración responsable para autorizar escrituras públicas y practicar asientos registrales.
La citada disposición establece que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva se exigirá y testimoniará «a) La licencia correspondiente, acto que acredite el control previo municipal o alternativamente, si se trata de obras que conforme a esta Ley estén sólo sujetas a declaración responsable, acreditación de que se ha presentado tal declaración», así como «b) Certificación expedida por técnico competente que acredite el ajuste de la descripción de la obra al proyecto objeto de la licencia o a lo manifestado en la declaración responsable».
Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva terminada, se exigirá y testimoniará además «b) Licencia de ocupación o utilización, o bien la acreditación de que se ha presentado declaración responsable de ocupación o utilización o, en su caso, cambio de uso» y «c) Certificación expedida por técnico competente que acredite la finalización de la obra conforme a lo autorizado y declarado».
Según el apartado tercero del citado precepto para las inscripciones de declaración de obra nueva, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes.
De esta forma el legislador andaluz contempla la posibilidad de que, para ciertas obras, las que conforme a la Ley estén sujetas a declaración responsable, baste la acreditación de que se ha presentado esta declaración para autorizar e inscribir la escritura de declaración de obra nueva.
Ciertamente no cabe cuestionar aquí la legalidad de este precepto autonómico de alcance registral, pero no cabe duda de que el mismo y su relación con el artículo 138 de la Ley 7/2021, ha de ser interpretado conforme a los antecedentes jurisprudenciales antes citados sobre el alcance de la norma estatal del citado artículo 11 en relación con el artículo 28 de la Ley de Suelo y la competencia estatal en materia registral –cfr. la disposición adicional décima de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, introducida por el Decreto-ley 11/2022, de 29 de noviembre, por razones de seguridad jurídica, y el artículo 314 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre–.
Es decir, la declaración de obra nueva a que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, que según la ley esté solo sujeta a declaración responsable, no puede tener nunca el carácter de obra de edificación, puesto que la misma se encuentra sometida a autorización o conformidad administrativa expresa.
De esta forma, se comprende que, a pesar del ámbito expansivo de la figura de la declaración responsable, la propia definición legal de acto de edificación –artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación– limita considerablemente la posibilidad de que la misma pueda, por sí sola, amparar el otorgamiento de escrituras de declaración de obra nueva o modificación de la misma y su inscripción.
Dicho de otro modo, difícilmente puede provocar un cambio en la descripción registral de la finca, en cuanto al número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados o el número de viviendas, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente –cfr. artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio–, un acto de trascendencia urbanística que no corresponda a la definición legal de acto de edificación y que, por imperativo de la legislación estatal, cuya competencia ha ratificado el Tribunal Constitucional, debe quedar sometido a algún tipo de intervención administrativa de control, en los términos que determine la legislación urbanística autonómica.
Aun en los casos que pudieran considerarse ajenos al concepto de obra de edificación como los actos urbanísticos de cambio de uso de elementos concretos o divisiones y segregaciones de locales de un edificio y que de acuerdo con la normativa autonómica pudieran ejecutarse materialmente al amparo de una declaración responsable, del artículo 28.1 de la Ley de suelo resulta la necesidad de acreditar a efectos registrales, como título habilitante para la modificación de la edificación inscrita, la correspondiente declaración responsable urbanística junto con el acto de conformidad expreso del Ayuntamiento que corresponda.
6. En el presente expediente se plantea la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por la que la titular registral de una finca urbana, descrita como edificio de uso comercial, declara que ha reformado la citada edificación para adaptarla a su uso como tanatorio.
Del contenido de la declaración resulta que, de un edificio de uso comercial de dos plantas sobre rasante de la calle y una bajo ella, y una superficie total construida de 1.659,30 metros cuadrados, se pasa a un edificio destinado a tanatorio que consta de una planta sobre rasante de la calle y una bajo ella, con una superficie total construida de 1.361,74 metros cuadrados. Es decir, hay un cambio consistente en la supresión de una planta, menor superficie ocupada por la edificación y menor superficie construida.
Atendiendo a la legislación urbanística de Andalucía, el artículo 138 Ley 7/2021, de 1 de diciembre, somete a declaración responsable las «a) La realización de obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no requieran proyecto de acuerdo con la legislación vigente (…)», así como «b) Las obras en edificaciones o instalaciones existentes que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o en el número de viviendas» y «f) Los cambios de uso en edificaciones, o parte de ellas que sean conformes con la ordenación territorial y urbanística o se encuentren en situación legal de fuera de ordenación, situadas en suelo urbano no sometido a actuaciones de transformación urbanística, siempre que no incrementen el número de viviendas y el uso a implantar se encuentre dentro de los permitidos por dicha ordenación» –cfr. artículo 293 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre–
Por su parte, el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, considera edificación «b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio».
Se trata por tanto de actuaciones que no alteran las condiciones de ocupación, edificabilidad o altura, definitorias del volumen edificatorio; que no afectan a los elementos estructurales (pues la jurisprudencia ha venido entendiendo que las actuaciones sobre la estructura no tienen sencillez técnica) y que mantienen el uso del edificio, más allá de implantar puntualmente algún uso compatible con la ordenación.
Como indica la Exposición de Motivos del Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía, que constituye el precedente de la regulación actual, se trata de suprimir la exigencia de licencia en aquellas obras en las que el edificio o la instalación es conforme con la ordenación, de modo que la realización de obras que no afectan a los parámetros sustanciales definitorios del volumen o incrementen la intensidad de su uso puede remitirse a un control a posteriori. Igual consideración merecen las obras de escasa entidad, que la Ley de Ordenación de la Edificación ya excluía de la obligatoriedad de aportar proyecto técnico.
El alcance de las obras en edificios existentes que se ajustan a la ordenación urbanística sobre suelo urbano consolidado, sigue diciendo la exposición de motivos, permite que el control administrativo sobre las mismas pueda hacerse a posteriori, sin que ello conlleve una merma de la seguridad jurídica para los agentes que intervienen en el proceso edificatorio, dado que en esta clase de suelo la ejecución del planeamiento se realiza en régimen de actuaciones edificatorias y la intervención se produce sobre un elemento que de partida se ajusta a las determinaciones del plan.
A tenor de lo expuesto, teniendo presente el objetivo de la legislación autonómica de reducir los supuestos de exigencia de licencia previa así como el marco normativo estatal antes descrito, esta Dirección General dado el reducido marco del recurso contra la calificación no puede sino compartir la exigencia del registrador en cuanto a la necesidad de un acto expreso de conformidad por parte del Ayuntamiento respecto a la actuación que pretende acceder al Registro mediante la declaración de obra nueva.
Efectivamente, la actuación de que se trata consistente en la adaptación de un edificio comercial a tanatorio con reducción de una planta y de la superficie construida, podría considerarse legitimada en una declaración responsable a tenor de la normativa citada, pero tal apreciación depende de conceptos técnicos ajenos a la calificación registral y lo que es evidente es que la declaración de obra cuestionada en este caso supone una variación en el volumen, altura y ocupación, aún inferiores a los preexistentes, que inciden en los parámetros urbanísticos que debe controlar la Administración en los actos de edificación –cfr. artículo 288.1.b) del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre– y se produce una reducción en el número de plantas, lo que afecta a elementos estructurales del edificio, circunstancias todas ellas que puede apreciar el registrador en su calificación como modificación de la edificación inscrita a los efectos de la aplicación del artículo 28.1 de la Ley de Suelo.
Como señala la reciente Resolución de 25 de marzo de 2024 debe tenerse en cuenta que la declaración responsable en cuanto constituye una manifestación del interesado en la que afirma, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos legales y técnicos establecidos para la realización de una actuación urbanística determinada, sólo tiene eficacia para permitir al que la realiza el inicio de la actividad de que se trate, sin necesidad de esperar a un control administrativo previo o posterior, cuando la legislación aplicable así lo permita para esa concreta actividad.
Ahora bien, cuando esa actuación urbanística trasciende al interesado a través de su acceso al Registro de la Propiedad, pasando a poder afectar a terceros, los cuales son ajenos a esa declaración responsable y a las manifestaciones que en ella se han vertido, la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario impone la necesidad, a efectos de inscripción registral, de la existencia de ese reiterado control administrativo de la misma.
Por lo expuesto, en el presente caso es preciso acreditar la licencia urbanística o el acto expreso de conformidad administrativa con la actuación declarada, como previenen los artículos 11.3 y 28.1 de la Ley de Suelo.
7. Respecto al segundo de los defectos objeto de recurso, relacionado con el anterior, se refiere a la exigencia de aportar certificado descriptivo expedido por técnico competente, del que resulte la coincidencia de la obra declarada en el título con la que se encuentre amparada en la autorización administrativa correspondiente.
Este defecto debe ser asimismo confirmado ya que a tenor del certificado técnico incorporado a la escritura calificada el mismo no describe la obra en los términos del artículo 49 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y además se refiere a una licencia que no resulta acreditada, tal y como exige el ya citado artículo 28 de la Ley de Suelo, así como los artículos 46, 49 y 50 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y la disposición adicional novena de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre.
Por tanto, debe incorporarse o aportarse, en los términos previstos reglamentariamente, el certificado en el que el técnico declare la coincidencia de la descripción resultante del título con el proyecto para el cual se haya obtenido licencia o el que haya servido de base a la declaración responsable que haya recibido la pertinente conformidad administrativa.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 5 de junio de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
