En el recurso interpuesto por don J. J. R. O., en nombre y representación de «Tecnotramit Servicios de Gestión, S.L.», que actúa en nombre y representación de «Aragón Acquistions, S.L.», contra la nota de calificación del registrador de Propiedad de Logroño número 2, don Felipe Marcos Fernández, por la que no se practica la cancelación de una inscripción de arrendamiento urbano sobre 31 fincas registrales, que han sido objeto de una ejecución hipotecaria.

Hechos

I

Mediante mandamiento de cancelación de cargas expedido el día 8 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 301/2014, tramitado a favor de «Aragón Acquistions, S.L.» respecto de 31 fincas registrales (viviendas, locales, garajes y trasteros) inscritas en el Registro de la Propiedad de Logroño número 2, se ordenaba la cancelación de la hipoteca objeto de la ejecución, dos anotaciones de embargo concretas (letras «B» o «A», según la finca) y todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la fecha de expedición de la certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, en el mandamiento se ordenaba: «9. Procédase a la cancelación de la hipoteca objeto de la presente ejecución: inscripción 2.ª de hipoteca, de 8 de julio de 2011. 10. Procédase a la cancelación de la anotación de embargo letra B de 14 de enero de 2.014, a favor de A.M.S en la ETJ 211/13 y 267/12 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Logroño. Respecto de las fincas (…) y procédase a la cancelación de la anotación de embargo letra A de 19 de mayo de 2.014 a favor de la Hacienda Pública respecto de las fincas registrales (…) 11. Asimismo, se decreta la cancelación de todas las anotaciones e inscripciones que hubieren podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 656 de la LEC».

Y en diligencia de ordenación, de fecha 11 de julio de 2022, se señalaba: «No lugar a ninguna adición, estando a lo acordado en el presente procedimiento, poniendo en su conocimiento que la cancelación de los arrendamientos tiene un trámite específico».

II

Presentado el día 15 de julio de 2022 dicho mandamiento, junto con el correspondiente testimonio del decreto de adjudicación y una diligencia de ordenación adicional, en el Registro de la Propiedad de Logroño número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificación: El Registrador que suscribe, previo examen y calificación del documento que se dirá, ha resuelto suspender la inscripción solicitada, conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

Hechos:

Documento Judicial: 301/2.014 del Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de Logroño.

Asiento: 700 del diario 71.º

Número de entrada: 3.697/2.022.–

Se suspende la cancelación de las inscripciones de arrendamiento practicadas sobre las fincas en jurisdicción de Alberite de Iregua, adjudicadas en el procedimiento 301/2.014 del Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de Logroño, por no ordenarse en el mandamiento de cancelación de cargas de fecha ocho de septiembre de dos mil veintiuno ni en la diligencia de ordenación del citado Juzgado, dictada el once de julio de dos mil veintidós en el mismo procedimiento.

Fundamento de Derecho. Artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

Todos los defectos son subsanables salvo aquellos en que expresamente se manifieste lo contrario. Contra la presente calificación cabe (…)

Logroño, a 28 de julio de 2.022. El Registrador (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador).»

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. J. R. O., en nombre y representación de «Tecnotramit Servicios de Gestión, S.L.», que actúa en nombre y representación de «Aragón Acquistions, S.L.», interpuso recurso el día 8 de septiembre de 2022 en virtud de escrito y en base a los siguientes argumentos:

«Alegaciones.

Previa. Antecedentes.

Que habiéndose dictado en fecha de 27 de mayo de 2021 decreto de adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria 301/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n o 3 de Logroño a favor de Aragon Acquistions SL respecto de 31 fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Logroño, se presentó ante el Registro de la Propiedad testimonio del mismo, así como mandamiento de cancelación de cargas de fecha 8 de septiembre de 2021 (…).

El Registro de la Propiedad, si bien acordó la inscripción del dominio, no acordó, respecto de las fincas registrales números 6.974, 6.976, 6.977, 6.981, 6.982, 6.989, 6.990, 6.991, 6.993, 6.994, 6.995, 6.999, 7.000, 7.010, 7.011, 7.012 y 7.013, la cancelación de los arrendamientos que pesan sobre ellas, difiriéndola hasta que se adicionase al mandamiento la orden de cancelación de todas las cargas posteriores a la hipoteca que se ejecutaba en el procedimiento ya que en el mandamiento presentado no se hacía referencia expresa a las cargas anteriores a la expedición de la certificación de cargas, sino únicamente a la cancelación de las posteriores, habiendo sido inscritos dichos arrendamientos con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, pero con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas (la hipoteca se inscribió el 8 de julio de 2011, el arrendamiento se constituyó en escritura pública el 16 de noviembre de 2012 y se inscribió el 11 de febrero de 2013, y la anotación de la expedición del certificado de dominio y cargas del art. 688 de la LEC se practicó al margen de la inscripción de la hipoteca el 15 de septiembre de 2017).

Con el fin de subsanar dicho defecto, se solicitó al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Logroño que se librara mandamiento adicional dirigido al Registro de la Propiedad, dictando el Juzgado al respecto la Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2022 (…), y que acuerda no haber lugar a expedir mandamiento adicional alguno.

Presentada la anterior Diligencia de Ordenación ante el Registro de la Propiedad y solicitada de nuevo la cancelación de los arrendamientos, éste dicta la calificación de fecha 28 de julio de 2022 (Asiento 700 y Diario 71) que suspende la cancelación de las inscripciones de los arrendamientos y que ahora se recurre.

Primera. Resolución recurrida. Mediante el presente se recurre la calificación negativa del Registro de la Propiedad n.º 2 de los de Logroño de fecha 28 de junio de 2021 que suspende la cancelación de las inscripciones de arrendamiento, citándose como único Fundamento de Derecho el artículo 134 de la Ley Hipotecaria, sin motivación de ningún tipo, lo cual consideramos que no es ajustado a Derecho.

Segunda. La purga del artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “a instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación”, y añade que “asimismo, el Letrado de la Administración de Justicia mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656”.

El artículo 134 de la Ley Hipotecaria dispone que “el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ella, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento” Resulta, pues, claro que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 134 de la LH, el mandamiento de cancelación purga la existencia de los derechos de cualquier clase que fueren anotados o inscritos con posterioridad a la hipoteca que ha dado lugar a la adjudicación judicial, lo que, en nuestro caso, debe incluir los arrendamientos cuya inscripción el Registro de la Propiedad n.º 2 de Logroño, sin embargo, se niega a cancelar.

Recordemos aquí que la hipoteca se inscribió el 8 de julio de 2011, el arrendamiento se constituyó en escritura pública el 16 de noviembre de 2012 y se inscribió el 11 de febrero de 2013, y la anotación de la expedición del certificado de dominio y cargas del art. 688 de la LEC se practicó al margen de la inscripción de la hipoteca el 15 de septiembre de 2017).

La cancelación de las inscripciones de arrendamiento anotadas con posterioridad a la inscripción de la hipoteca debe producirse, ejecutada dicha hipoteca y adjudicada la finca, en este caso, al cesionario de la ejecutante, de forma directa y por imperativo legal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 134 de la LH, no siendo necesario que el mandamiento de cancelación haga referencia a todas y cada una de las inscripciones que deben cancelarse, ya que procede la cancelación de todas las inscripciones posteriores.

Son una consecuencia directa del procedimiento de ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en los artículos art. 674 LEC y 134 LH la cancelación no sólo de la hipoteca que motivo la ejecución sino, además, de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción.

En este sentido se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 20 de junio de 2017 (…) que estima el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la propiedad de Gérgal a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados y a cancelar una inscripción de arrendamiento, revocando la calificación negativa y ordenado al Registrador la cancelación de la inscripción de arrendamiento.

Reza la citada Resolución de 20 de junio de 2017 que “una de las consecuencias directas del procedimiento de ejecución hipotecaria, que resulta de los establecido en los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento”. “De hecho”, añade, “como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, esta eficacia cancelatoria alcanza también a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas”.

Y después de analizar la normativa sobre arrendamientos rústicos, concluye la Resolución de 20 de junio de 2017 que “por todo ello, los arrendamientos rústicos inscritos después de una hipoteca, no pueden constituir una excepción al principio general de purga de titularidades y cargas posteriores, que constituye uno de los pilares esenciales del derecho real de hipoteca. En consecuencia, el defecto recogido en la nota ha de ser revocado y debe precederse a la cancelación de la inscripción décimo tercera de arrendamiento”.

En nuestro caso el tipo de arrendamiento es urbano, no rústico, pero como veremos en la siguiente alegación, si se analiza su normativa, no se puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, sino todo lo contrario, aún hay más razones para proceder a la cancelación de las inscripciones de arrendamiento, al haber quedado dicho arrendamiento extinguido por el Decreto de adjudicación de la ejecución hipotecaria.

Y no es en absoluto necesario que el mandamiento de cancelación de cargas que libre y dirija al Registro de la Propiedad el Juzgado de Primera Instancia que ha sustanciado la ejecución hipotecaria diga de forma expresa y enumere las cargas que hay que cancelar, puesto que el art. 134 de la LH es claro también al respecto: deben cancelarse “todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ella (a la hipoteca), sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento”

Y decimos lo anterior porque, en efecto, en el mandamiento de cancelación librado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Logroño, que reproduce el tenor literal del Decreto de adjudicación de fecha 27 de mayo de 2021, y del Decreto de fecha 25 de julio de 2021, que rectifica el anterior, no dice de forma expresa que las inscripciones de arrendamiento deban cancelarse, si bien sí ordena de forma expresa que se cancelen otras cargas posteriores (puntos 10 y 11 del Decreto de adjudicación).

Consideramos, como cedíamos [sic], que dicha omisión es irrelevante dada la redacción, clarísima, del art. 134 de la LH, de modo que, incluso si el Decreto de adjudicación no hubiera hecho mención a ninguna carga en concreto, se hubieran tenido que cancelar todas ellas, sin distinción ni excepción, como reza el citado artículo de la LH.

Tercero. La extinción del contrato de arrendamiento.

A mayor abundamiento, los arrendamientos cuya cancelación ha suspendido el Registro de la Propiedad n.º 2 de Logroño quedaron extinguidos de forma automática tras la enajenación forzosa de las fincas en el seno de la ejecución hipotecaria, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

La redacción de dicho artículo 13.1 de la LAU vigente el 24 de agosto de 2012, fecha en la que, según se desprende de la propia inscripción registral, se concertó el arrendamiento, disponía que:

“Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.”

Al respecto se pronuncia la Resolución de 24 de marzo de 2017 (…) al resolver el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 9, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de notificación al arrendatario a fin de ejercitar el derecho de retracto, afirmando que “enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial”.

También la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 3 de noviembre de 2021 (…) que resuelve el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega igualmente la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, si bien referida a un arrendamiento para uso distinto al de vivienda y al derecho de retracto del arrendatario, afirma que:

“(…) habrá que distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo ‘con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador’. Esto es, con anterioridad a la hipoteca o embargo que se ejecuta. En este último caso la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda, provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, o a la anotación preventiva del embargo o a la inscripción derecho que provoque la resolución de la titularidad del arrendador, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto.”

Siendo el contrato de arrendamiento inscrito posterior y no anterior a la hipoteca, y transcurridos desde el 24 de agosto de 2012 más de cinco años de su duración cuando el 27 de mayo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Logroño dictó el Decreto de adjudicación de las fincas a favor de Aragón Acquisitions, SL, aquél quedó extinguido de forma automática.

No hay que olvidar en este punto que cuando las partes formalizaron el contrato de arrendamiento sobre las fincas, ya constaba inscrita la hipoteca, por lo que lo hicieron sabiendo que la titularidad de las mismas estaba afectada por un derecho real que podía provocar la pérdida del dominio en caso de ejecución hipotecaria.

Cuarto. Cancelación de los arrendamientos en virtud del Real Decreto 297/1996 de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos.

Pero aún hay más, y es que el artículo 7 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos, dispone que:

“1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 353, apartado 3, del Reglamento Hipotecario, se cancelarán de oficio por el Registrador de la Propiedad las inscripciones de los arrendamientos urbanos de duración inferior a cinco años, cuando hayan transcurrido ocho años desde la fecha inicial del contrato y no conste la prórroga convencional de éste.

2. Por el mismo procedimiento se cancelarán de oficio las inscripciones de los demás arrendamientos urbanos, una vez que haya transcurrido el plazo pactado y no conste en el Registro la prórroga del contrato.”

En nuestro caso, según se desprende de la propia inscripción registral, el contrato de arrendamiento tiene una duración de cinco años, “comenzando el día 24 de agosto de 2012 y terminando su vigencia el día 23 de agosto de 2017, siendo prorrogable por anualidades sucesivas por acuerdo de las partes”. Y no consta en el Registro la prórroga del contrato, por lo que, habiendo además el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Logroño entregado la posesión de las fincas a Aragón Acquisitions, SL, según es de ver del Acta de diligencia de toma de posesión de fecha 2 de diciembre de 2021 (…), procede asimismo la cancelación de oficio por el Registrador de las inscripciones de los arrendamientos en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos.

Quinto. Conclusión.

Consecuentemente, la cancelación de los arrendamientos que constan inscritos en las fincas números 6.974, 6.976, 6.977, 6.981, 6.982, 6.989, 6.990, 6.991, 6.993, 6.994, 6.995, 6.999, 7.000, 7.010, 7.011, 7.012 y 7.013 inscritas en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Logroño procede en virtud de lo dispuesto en los artículos art. 674 LEC y 134 de la LH como consecuencia de la cancelación de la hipoteca que motivo la ejecución, así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 297/1996 por haber transcurrido el plazo pactado sin que conste inscrita la prórroga del contrato.

Por todo lo expuesto,

Al Registro de la Propiedad n.º 2 de Logroño solicito: que tenga por presentado este escrito, lo admita, y tenga por formalizado recurso contra la Calificación negativa de fecha 28 de junio de 2022, y previa la tramitación oportuna, remita el recurso a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública por ser la competente para resolver dicho recurso, y a la que solicito que, con base en los motivos y alegaciones contenidos en el cuerpo del presente escrito, y en sus méritos, se sirva dictar resolución estimando el presente recurso, revocando la nota de calificación del Registrador y acordando la cancelación de las inscripciones de arrendamiento de las fincas registrales 6.974, 6.976, 6.977, 6.981, 6.982, 6.989, 6.990, 6.991, 6.993, 6.994, 6.995, 6.999, 7.000, 7.010, 7.01 1, 7.012 y 7.013.»

IV

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 14 de septiembre de 2022, mantuvo la nota de calificación y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 464, 1459, 1489, 1493, 1518, 1636 y 1640 del Código Civil; 79, 82, 134 y 353 de la Ley Hipotecaria, 173 y 233 del Reglamento Hipotecario; 656, 674 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 9, 13, 25 y 29 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos 7 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos; las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2020 y 1 de marzo y 1 de junio de 2021; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de octubre de 2011, 3 de julio de 2013, 24 de marzo, 20 de junio y 4 de julio de 2017, 14 de septiembre y 11 de octubre de 2018 y 4 de julio de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de noviembre de 2021 y 8 de febrero, 11 de mayo, 10 de agosto y 21 de septiembre de 2022.

1. Se presenta en el Registro de la Propiedad de Logroño número 2 testimonio del decreto de adjudicación de 31 fincas hipotecadas y mandamiento de cancelación cargas, junto una diligencia de ordenación adicional, derivada de la ejecución de 31 hipotecas, procedentes del mismo crédito, inscritas con fecha 8 de julio de 2011, habiéndose expedido certificación de dominio y cargas del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y practicada su correspondiente nota marginal en fecha 15 de septiembre de 2017. Sobre las fincas hipotecadas existen vigentes dos anotaciones preventivas de embargo y, además, un derecho de arrendamiento inscrito con fecha 11 de febrero de 2013 (formalizado el 16 de noviembre de 2012).

En el mandamiento de cancelación de cargas se ordena, expresa y únicamente, la cancelación de la hipoteca que se ejecuta, de las anotaciones de embargo letras «B» de 14 de enero de 2014, que gravan unas fincas hipotecadas, de las anotaciones de embargo letras «A» de 19 de mayo de 2014, que gravan otras fincas, y de todas las anotaciones e inscripciones que hubieren podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el documento que contiene la diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2022, se señala que no procede expedir ninguna adición al mandamiento de cancelación de cargas, relativa a los citados arrendamientos, añadiendo que debe «estarse a lo acordado en el presente procedimiento, poniendo en su conocimiento que la cancelación de los arrendamientos tiene un trámite específico».

En el despacho del mandamiento de cancelación de cargas, el registrador de la Propiedad calificante no practica la cancelación de las inscripciones del citado derecho de arrendamiento, porque no se ha ordenado expresamente su cancelación y porque son de fecha anterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

La parte recurrente entiende que deben cancelarse las inscripciones de arrendamiento en virtud de lo dispuesto en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 134 de la Ley Hipotecaria, como carga posterior a la inscripción de la hipoteca que motivó la ejecución, así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 297/1996 por haber transcurrido el plazo pactado del arrendamiento sin que conste inscrita la prórroga del contrato por lo que han caducado.

2. Este Centro Directivo no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema objeto de este recurso, la cancelación de las inscripciones de arrendamiento como consecuencia de las ejecuciones hipotecarias, pero sí de una cuestión conexa, cual es la existencia o no del derecho de retracto a favor de los arrendatarios en las ventas judiciales derivadas de esas ejecuciones, pues en ambas cuestiones la respuesta se encuentra en determinar la subsistencia o extinción del contrato de arrendamiento tras la ejecución forzosa.

A este respecto, la Resolución de 4 de julio de 2019 señaló que el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece para el caso de «venta de la vivienda arrendada» (también en caso de venta de fincas para uso distinto del de vivienda) que el arrendatario tendrá derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en el mismo precepto legal: «2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender (…). 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, (…). El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega (…)».

Y el aspecto registral se contempla en el apartado 5 del mismo artículo 25: «Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos».

Según doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 20 de noviembre de 1987, 5 de noviembre de 1993, 22 de marzo de 1999, 6 de febrero de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 15 de marzo de 2006, entre otras), en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

En este sentido, en la Resolución de 24 de marzo de 2017 se afirma que, como tesis de principio, la ejecución forzosa de finca está comprendida en el concepto amplio de compraventa. De ahí que el Código Civil al referirse a ellas las llame venta pública (cfr. artículo 464 del Código Civil) o venta en subasta pública o judicial (cfr. entre otros los artículos 1459, 1489 y 1493 del Código Civil y 1514 y siguientes y 1533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y 693.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por ello se comprende que el derecho de tanteo o retracto establecido para el supuesto de compraventa voluntaria, se reconozca también en los supuestos de ventas judiciales (cfr. artículos 1636 y 1640 del Código Civil).

Por tanto, para la inscripción del decreto de adjudicación en una ejecución forzosa es necesario, también como tesis de principio, que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

3. Sin embargo, como también puso de relieve la citada Resolución de 24 de marzo de 2017, y reiteraron las de 14 de septiembre y 11 de octubre de 2018, respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, deberá tenerse en cuenta para determinar la existencia del derecho de retracto, si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca.

La modificación operada en la Ley de Arrendamientos Urbanos alcanzó también al artículo 13.1, relativo a la resolución del derecho del arrendador que tras la reforma por Ley 4/2013 dispuso: «Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9».

Por su parte, el artículo 7.2, en su redacción dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, disponía que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad». De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el 13.2, resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho real de hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

Consecuentemente con lo anterior y en cuanto al ejercicio de retracto, habrá que distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo «con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador». Esto es, con anterioridad a la inscripción de hipoteca o a la anotación de embargo que se ejecuta. En este último caso la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda, provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, o a la anotación preventiva del embargo o a la inscripción derecho que provoque la resolución de la titularidad del arrendador, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto. Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.

4. Ha de tenerse en cuenta que la doctrina expuesta no será aplicable cuando se trate de arrendamientos de vivienda suscritos antes de entrar en vigor (6 de junio de 2013) la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, como ocurre en el supuesto de este recurso.

En esos casos, el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, conforme a la redacción vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro: «Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1. En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada».

Incluso para los arrendamientos de vivienda derivados de estos contratos suscritos antes del día 6 de junio de 2013, debe aclararse que, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo a que se refería este precepto, quedarán extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca u otro procedimiento de ejecución forzosa, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

5. La doctrina antes expuesta en relación con la interpretación de los artículos 7.2 y 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en la redacción dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se ha visto necesariamente afectada por la nueva reforma de dichos preceptos realizada por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que ha dado lugar a la nueva redacción del artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en cuyo párrafo primero ahora se dispone: «Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1. En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedará resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada».

6. No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda (como es, en cuanto algunas fincas, el caso del presente expediente), tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

Por tanto, como ya señaló la Resolución de 3 de noviembre de 2021, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca o a la anotación del embargo, la ejecución forzosa derivada de la hipoteca o de la traba determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto y, en consecuencia la necesidad de realizar de la declaración arrendaticia respecto de la vivienda adjudicada, en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

7. Analizando bajo esta perspectiva la purga general de cargas del artículo 134 de la Ley Hipotecaria, que el registrador calificante alega como fundamento de Derecho de su nota de calificación negativa, debe recordarse que dicho artículo dispone que «el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ella, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento».

El artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «a instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, el Letrado de la Administración de Justicia mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656 (…)».

De acuerdo con estos artículos resulta que el mandamiento de cancelación de cargas expedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria, purga la existencia de los derechos de cualquier clase que fueren anotados o inscritos en el historial registral de la finca hipotecada con posterioridad a la inscripción de la hipoteca que ha dado lugar a la adjudicación judicial, lo que, en este supuesto, debería incluir las inscripciones de los arrendamientos enunciados, al ser posteriores a la inscripción de hipoteca y no estar incluido entre los supuestos de excepción.

El artículo 233 del Reglamento Hipotecario dispone que «en el auto de adjudicación de bienes a que se refiere la regla 17 del artículo 131 de la Ley, se determinarán las inscripciones y anotaciones posteriores y las anteriores pospuestas al crédito del actor que hayan de cancelarse, con referencia expresa al número o letra, folio y tomo donde consten, sin que sea suficiente ordenar que se cancelen todas las posteriores a la hipoteca del actor», y que «se exceptúan las practicadas con posterioridad a la extensión de la nota prevenida en el párrafo cuarto de la regla cuarta del artículo citado, para cuya cancelación bastará la referida expresión genérica».

Como dice la Resolución de 22 de octubre de 2011, la cancelación de cargas posteriores a la ejecutada no puede estimarse que opere automáticamente, como consecuencia de la adjudicación, sino que ha de ser motivada, pues exige previamente un acto de valoración por parte de la autoridad judicial (puede darse el caso de anotaciones posteriores que, por ej. por haber ganado una tercería de dominio, no puedan ser canceladas), y, en su caso, la consignación del sobrante que pudiera existir a favor de los titulares de cargas con rango inferior.

En el presente supuesto, en el mandamiento de cancelación de cargas librado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño, no solo no ordena de forma expresa que las inscripciones de arrendamiento deban cancelarse, sino que ni siquiera ordena la cancelación de todas las cargas posteriores a la inscripción de hipoteca, sino únicamente la de las anotaciones preventivas que expresamente se enumeran y los asientos posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas; indicándose luego, en la diligencia de adición, que no procede tal orden porque se entiende por el Juzgado que «la cancelación de los arrendamientos tiene un trámite específico».

En tal eventualidad, en aplicación de los principios de rogación y cumplimiento de las resoluciones judiciales en sus propios términos, no procede que el Registro de la Propiedad practique la cancelación de un asiento en virtud de un mandamiento judicial en el que ni de forma expresa ni genérica se ordena la misma, sino que, al contrario, se rechaza.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 1 de diciembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don R. P. V. contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Denia número 2, doña Susana Juste Ribes, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Hechos

I

Mediante instancia privada suscrita por don R. P. V., cuya firma está legitimada notarialmente, se solicitaba la inscripción de la georreferenciación alternativa a la catastral de la finca registral número 25.224 del Registro Matriz de Denia, elaborada por don J. R. F., ingeniero técnico agrícola colegiado, acompañada de informe catastral de validación técnica de resultado positivo y la rectificación de la descripción en cuanto a la superficie que se aumenta en 60 metros cuadrados y los linderos.

II

Presentada dicha instancia en el Registro de la Propiedad de Denia número 2, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Diario: 44 Asiento 1017.

Entrada 3148 del 2022 de 25/05/2022.

Se presenta por M. S. J., el 25/05/2022, bajo el asiento de presentación número 1017 del Diario de operaciones número 44, y número 3148 del Libro de Entrada, instancia suscrita el veinticinco de mayo de dos mil veintidós, por don R. P. V., cuya firma consta legitimada notarialmente.

El registrador que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, en relación con los antecedentes del Registro, conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 19-bis de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, ha resuelto no practicar las operaciones registrales interesadas, en base a los siguientes:

Hechos:

En la instancia calificada se solicita la rectificación de cabida y la inscripción de la representación gráfica de la finca 25.224 del Registro Matriz de Denia, perteneciente a la demarcación de este Registro, Código Registral Único 03055000246764, de conformidad con el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, en base a un levantamiento topográfico alternativo, con informe de validación gráfica frente a parcelario catastral, por el que modifica su superficie inicial de 2.217 m2 a la de 2.277 m2.

Iniciada la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se practicaron notificaciones a los colindantes de la finca, y dentro del plazo legal se ha presentado alegación por el titular de una finca colindante, la finca con Código Registral Único 03055000777459.

Dicho titular alega que “la inscripción de la representación geográfica georreferenciada de la finca registral 03055000246764..., invade superficie de la parcela de mi propiedad (con referencia catastral 2420003BD5022S0001MQ).” Se aporta imagen del geoportal registradores, de superposición de la representación geográfica de la parcela objeto del expediente con la representación catastral de su propiedad, donde se observa por la titular una invasión de su propiedad.

Examinada la alegación resulta que, consultada la representación gráfica catastral de la finca colindante con el programa auxiliar de este Registro, resulta un pequeño solape de parte de la representación gráfica objeto del expediente por su parte Este, lo que justifica la suspensión de la inscripción de la base gráfica interesada, por haber evidencias de que comprende una zona de titularidad controvertida.

Fundamentos de Derecho:

Visto lo dispuesto en los artículos 9, 10, 199 de la Ley Hipotecaria.

Teniendo en cuenta que en el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria debe el Registrador calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, pues tal y como dispone el citado artículo 9 en su apartado b) “la representación gráfica aportada será objeto de incorporación al folio real de la finca, siempre que no se alberguen dudas por el Registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público; agregando que se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes”.

Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y lo de octubre de 2016).

Vista la doctrina de las R.D.G.R.N. de 14 y 28 de noviembre de 2016, 1 de junio, 27 de julio, 27 de septiembre, 10 y 19 de octubre, 18 y 19 de diciembre de 2017, de la que resulta que “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción”, pero ello no significa que no pueda el registrador tener en cuenta tales alegaciones para formar su juicio, si bien para rechazar el reflejo registral de la georreferenciación no basta con que exista oposición de colindante, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo la inscripción de la representación gráfica afectaría al titular registral que formula la oposición.

Existiendo dudas que impidan la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse a la previsión que a este efecto se contiene en el artículo 199: “si la incorporación de la certificación catastral descriptiva y gráfica fuera denegada por la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, el promotor podrá instar el deslinde conforme al artículo siguiente, salvo que los colindantes registrales afectados hayan prestado su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el Registrador, que dejará constancia documental de tal circunstancia, siempre que con ello no se encubran actos o negocios jurídicos no formalizados e inscritos debidamente”; también podrá acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Por su parte la R.D.G.R.N. de 24 de octubre de 2016 declara que: “En todo caso debe recordarse que conforme al artículo 10.1 de la Ley Hipotecaria la base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral, que estará a disposición de los registradores de la Propiedad. No corresponde al registrador, en el ejercicio de su función calificadora, revisar de oficio dicha cartografía catastral. Como ya señaló la Resolución de 22 de abril de 2016, la calificación de una representación gráfica conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015) y las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.”

Y finalmente, la R.D.G.R.N. de 5 de julio de 2018 declara que:

“toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, por resultar que la referencia catastral corresponde a otra finca, podrá acudirse al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199) a efectos de lograr un acuerdo con el titular afectado sobre la ubicación y delimitación física de las fincas, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria)”.

Y en base a todo lo expuesto, resuelvo suspender la práctica de las operaciones registrales interesadas.

Dénia, ocho de septiembre del año dos mil veintidós. La Registradora (firma ilegible): Fdo: Susana Juste Ribes

Contra esta decisión (…).»

III

Contra la anterior nota de calificación, don R. P. V. interpuso recurso el día 10 de octubre de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«(…) Vista la calificación negativa, esta parte concertó un encuentro con la Registradora que la suscribe, a fin de alcanzar una resolución fundada por entender que la presente no lo estaba o, en su caso, lograr comprender la misma. De lo anterior resultó que, dada la oposición a la inscripción de la representación gráfica alternativa (RGA) aportada, alegada por el titular de una finca colindante, la resolución negativa de la Registradora objeto de impugnación, encuentra su fundamento en la falta de competencia necesaria que le permita resolver, en el ejercicio de su función calificadora, el conflicto existente entre los colindantes, a causa de la alegación de oposición planteada de contrario entendiendo que, conforme al artículo 10.1 de la Ley Hipotecaria, la cartografía catastral es la base de representación gráfica de las fincas registrales que, si bien está a disposición de los registradores de la Propiedad, no corresponde a éstos revisar de oficio dicha cartografía catastral.

Lo anterior no resulta del todo compatible con la Doctrina referida por la propia Registradora en su resolución, de las R.D.G.R.N. de 14 y 28 de noviembre de 2016, 1 de junio, 27 de julio, 27 de septiembre, 10 y 19 de octubre, 18 y 19 de diciembre de 2017, de la que resulta que “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción”, pero ello no significa que no pueda el registrador tener en cuenta tales alegaciones para formar su juicio, si bien para rechazar el reflejo registral de la georreferenciación no basta con que exista oposición de colindante, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo la inscripción de la representación gráfica afectaría al titular registral que formula la oposición.

Siguiendo la referida doctrina, la impugnación pretendida se basa en la ausencia por parte del registrador, de expresar su juicio acerca de cómo la inscripción de la representación gráfica afectaría al titular registral que formula la oposición, tomando como base los argumentos, documentos y medios probatorios aportados por cada uno de los colindantes en defensa de lo que a su derecho convenga.

Siendo el argumento esgrimido de contrario la invasión de su propiedad, basada y motivada únicamente en la superposición de la representación geográfica de la parcela objeto del expediente con la representación catastral de su propiedad, así reflejado en la única imagen que como fundamento acompaña, obtenida del geoportal registradores, no se aporta nada nuevo en defensa de lo que a su derecho convenga, siendo precisamente dicho argumento de superposición de la realidad física y la realidad catastral, el que origina el procedimiento instado por esta parte de coordinación con el Catastro, como medio ofrecido por el legislador para aproximamos a la finalidad principal de la Ley Hipotecaria que consiste en alcanzar que, la descripción registral de la finca y la contenida en el título del derecho de propiedad, se ajusten lo máximo posible a la realidad física, y por tanto que refleje la misma de la forma más precisa posible.

Es por eso por lo que, dada la se pretende incorporar la representación gráfica georreferenciada de la finca al folio real, para lo cual acompañan el citado informe de validación gráfica frente a parcelario catastral positivo, del que resulta que la superficie de la parcela es de 2.277,35. m2, modificando todos los linderos e incrementando la superficie de la finca registral.

Resulta obvio que la alternativa gráfica presentada afecta al catastro, derivando de su propia razón de ser como alternativa, y por tanto, la alegación de un colindante por indicarle al Registro que le afecta a su parcela catastral, debe tenerse como una mera oposición no fundamentada en su afección respecto a la realidad física comprobada.

Dicho lo cual, la oposición planteada de contrario no es suficiente para cumplir con los requisitos técnicos que permiten al Registrador denegar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la representación gráfica georreferenciada y el envío de dicha representación para su incorporación al Catastro, emitiendo una resolución negativa sobre la base de la existencia de una zona de titularidad controvertida, no existiendo por parte del colindante comunicado, informe u otro documento análogo de georreferenciación de la representación gráfica que delimite su finca, que pueda servir y permitir al Registrador para comprobar efectivamente la veracidad de su alegación de invasión, con independencia de que el resultado de tal validación sea o no positivo.

Y, en mérito de lo expuesto, a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Suplico: Que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que al mismo se acompañan y por interpuesto recurso gubernativo frente a la calificación negativa de la Registradora de la Propiedad de Denia de fecha 8 de septiembre del 2022, respecto del asiento de presentación número 1017 del Diario de operaciones número 44, y número 3148 del Libro de Entrada y, previos los trámites legales oportunos, acuerde rectificar la calificación de la instancia por la que se solicita la rectificación de cabida de la representación gráfica de la finca registral 25.224 del Registro de la Propiedad dos de Daenia [sic] y, en virtud de lo anteriormente expuesto, acceda a su inscripción en los términos solicitados».

IV

La registradora de la Propiedad emitió informe ratificando la calificación en todos sus extremos y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9, 10, 198 y 199 de la Ley Hipotecaria; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de octubre de 1999, 5 de marzo de 2012, 19 de julio y 14 de noviembre de 2016, 1 de junio de 2017, 17 de enero, 6 de febrero, 16 de mayo, 20 de julio, 27 de noviembre y 20 de diciembre de 2018 y 18 de febrero, 20 de marzo y 18 de septiembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de febrero, 11 de marzo, 16 y 21 de septiembre y 20 y 26 de noviembre de 2020, 20 de enero, 1 de febrero, 5 y 13 de octubre, 2, 4, 22 y 29 de noviembre y 2, 13, 22 y 23 de diciembre de 2021 y 12 de enero, 23 de febrero, 1 y 15 de marzo, 5, 26 y 29 de abril, 12 y 23 de mayo, 1, 8, 10 y 20 de junio y 6 de septiembre de 2022.

1. Se solicita conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria la inscripción de la georreferenciación alternativa a la catastral de una finca registral, con su consiguiente rectificación de la superficie en 60 metros cuadrados, pues de 2.217 pasa a 2.277.

Tramitado dicho procedimiento, durante el cual se presenta oposición por una colindante registral, doña M. A. B., alegando que la georreferenciación alternativa a la catastral aportada solapa parcialmente con la georreferenciación catastral que dice corresponder a la finca de su propiedad, aportando imagen del geoportal del Colegio de Registradores, donde se observa dicho solape.

La registradora suspende la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición.

El solicitante de la inscripción recurre alegando, en esencia, la falta de motivación de la nota de calificación respecto a las dudas en la identidad de la finca. Alega el recurrente que el argumento esgrimido por la colindante opositora notificada es la invasión de su propiedad, basada y motivada únicamente en la superposición de la representación geográfica de la parcela objeto del expediente con la representación catastral de su propiedad, acompañando como fundamento de su alegación una imagen del geoportal del Colegio de Registradores. Entiende el recurrente que ello no aporta nada nuevo en defensa de lo que a su derecho convenga, siendo precisamente dicho argumento de superposición de la realidad física y la realidad catastral, el que origina el procedimiento instado de coordinación con el Catastro.

2. Para resolver el presente recurso, procede reiterar aquí la doctrina de este Centro Directivo, relativa a los requisitos para la inscripción de representaciones gráficas, resumida, por ejemplo, en la Resolución de 5 de abril de 2022 o 20 de junio de 2022, en virtud de la cual:

a) el registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). En el presente caso, la georreferenciación alternativa presentada solapa parcialmente con la georreferenciación no inscrita correspondiente con otra finca colindante por el lindero este.

b) a tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. La registradora ha expresado en su nota de calificación que el solape parcial resulta de su aplicación homologada y la opositora aporta la imagen resultante del geoportal del Colegio de Registradores.

c) dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. En el presente caso, la imprecisión no deriva de la descripción literaria, sino de la georreferenciación alternativa aportada, pues en la descripción registral la finca registral 25.224 linda por el este con camino de tres metros, propio de don J. P. C., mientras que la georreferenciación alternativa aportada linda con otra parcela catastral, incluyendo como parte integrante de la misma el camino, que en el Registro aparece como lindero. De lo cual resulta una imprecisión de la georreferenciación alternativa con respecto al contenido del Registro y a la realidad física.

d) el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

Y como indicó la Resolución de 19 de julio de 2016, el objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. Aplicando la doctrina de la Resolución de 5 de marzo de 2012, la notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos: «la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión». Y sin que proceda, como pretende el recurrente, que la registradora en su calificación o esta Dirección General en sede de recurso pueda resolver el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia.

e) el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante. En el presente caso, la registradora funda sus dudas en la posible controversia latente respecto de la fracción de terreno, por pequeña que sea, que provoca la oposición de la colindante, que deriva de la inclusión de un camino en la finca objeto del expediente, que según el Registro constituye el linde de la misma y pertenece a otra finca. Por ello, resulte evidente la existencia de un conflicto latente sobre la titularidad de esa franja de terreno de 3 metros, la cual no puede ser resuelta por la registradora ni por esta Dirección General, por carecer de competencia para ello.

3. Paralelamente, procede reiterar la doctrina de este Centro Directivo relativa, no ya tanto a los requisitos para obtenerla, sino a los efectos jurídicos de la inscripción de la georreferenciación de las fincas registrales.

Como señaló la Resolución de 4 de noviembre de 2021 «la inscripción de las coordenadas de los límites de una finca registral no son un simple dato de hecho, sino un pronunciamiento jurídico formal y solemne, que tras los procedimientos, tramites, garantías, alegaciones y calificación registral que procedan en cada caso, proclama y define con plenos efectos jurídicos y bajo la salvaguardia de los tribunales cuál es la delimitación del objeto jurídico sobre el que recae el derecho de propiedad inscrito».

Precisamente por ello, como se dijo en la Resolución de 5 de abril de 2022, cuando nos encontramos ante una finca registral que tiene formalmente inscrita una determinada georreferenciación, ello supone dar cumplimiento al principio de especialidad registral sobre la necesaria claridad en la determinación de sujeto, objeto y contenido del derecho inscrito, pues tal georreferenciación inscrita es la que determina con precisión la ubicación, delimitación y superficie del objeto del derecho de propiedad y demás derechos inscribibles sobre dicha finca, previa calificación del registrador, como se prevé en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria.

Tal asiento registral determinante de la ubicación, delimitación y superficie de la finca «está bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley», como resulta del artículo 1 de la Ley Hipotecaria.

Y entre tales efectos jurídicos, y sin pretender aquí ser exhaustivos en modo alguno, cabe citar los siguientes:

a) en primer lugar, conforme al artículo 17 de la Ley Hipotecaria, que recoge el llamado principio de prioridad registral, una vez inscrita dicha georreferenciación «no podrá inscribirse o anotarse ninguna (…) que se le oponga o sea incompatible». Así lo confirma también de modo más específico aún el artículo 199 ordenando de la Ley Hipotecaria que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita».

b) en segundo lugar, conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que recoge el llamado principio de tracto sucesivo «para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales» (y entre ellos, la modificación de la ubicación y delimitación geográfica de su objeto) «(…) deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».

c) en tercer lugar, conforme al llamado principio de legitimación registral, el artículo 9 de la Ley Hipotecaria proclama que «se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica (…) que ha quedado incorporada al folio real». Y este artículo 38 de la Ley Hipotecaria señala que «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo» y, por ello, con la concreta ubicación y delimitación georreferenciada determinada por el asiento respectivo. «De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos», esto es, con la concreta ubicación y delimitación georreferenciada determinada por el asiento respectivo. Tal presunción opera también en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe» –la concreta finca cuya ubicación y delimitación queda definida por su georreferenciación inscrita– «durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa».

Y, prosigue el artículo 38: «como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada» –ni contradictoria de su concreta ubicación y delimitación georreferenciada determinada por el asiento respectivo– «sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero». Es claro, como señala el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que la rectificación pretendida «precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Y en este segundo caso, «se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente». A estos efectos, si se desea evitar la posibilidad de aparición de terceros no demandados a quienes no resulte oponible la eventual sentencia, el demandante puede solicitar al Juzgado que decrete la anotación preventiva de la demanda, conforme al artículo 42 de la Ley Hipotecaria, cuya finalidad esencial es, precisamente, evitar que surjan terceros registrales protegidos.

4. Aplicando la doctrina general anterior sobre los requisitos para inscribir la georreferenciación de una finca y los efectos jurídicos de su eventual inscripción, al presente caso, nos encontramos con la pretensión de inscribir para la finca registral 25.224 y a través del artículo 199 de la Ley Hipotecaria una georreferenciación, comprensiva de una superficie de 2.277 metros cuadrados, alternativa a la catastral, que precisamente por ser alternativa invade parcialmente la delimitación del inmueble catastral 2420003BD5022S0001MQ.

El titular catastral de dicho inmueble afectado, tras ser notificado por el registrador en tal concepto de colindante, formula oposición, alegando que también es titular registral de la finca con código registral único 03055000777459, sin georreferenciación inscrita, pero que alega que se corresponde con el inmueble catastral invadido.

Ciertamente, la mera oposición de un titular catastral acerca de que su inmueble catastral resulte invadido por una georreferenciación alternativa a la catastral, no es motivo suficiente por sí sólo para denegar la inscripción de esa georreferenciación alternativa a la catastral, pues, precisamente por ser alternativa, se produce esa invasión parcial del inmueble catastral colindante.

Pero, cuando la oposición la formula no un titular catastral afectado, cuya propiedad no conste debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, sino un titular de una finca registral que alega resultar invadida, su oposición resulta mucho más cualificada y merece mayor consideración.

No en vano, el propio artículo 199 de la Ley Hipotecaria dispone que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado. En los demás casos, y la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

En el presente caso, es claro que la finca registral de quien formula oposición no tiene previamente inscrita su georreferenciación y, por tanto, no cabe aplicar aquí el primer inciso relativo a que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita».

Pero, si se accede a la pretensión de inscripción de la georreferenciación alternativa del promotor, sí se le impediría al titular de la finca registral colindantes inscribir, en su día y por la vía del expediente del artículo 199, su propia georreferenciación de origen catastral, porque solaparía con la georreferenciación de la finca objeto del presente expediente, todo lo cual evidencia la existencia de un conflicto o controversia en la delimitación del lindero común.

Por tanto, constatado que existe una controversia, no sólo entre un titular registral y un titular catastral afectado, sino entre titulares registrales de sendas fincas registrales colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede reiterar la doctrina de este Centro Directivo, formulada en Resoluciones como la de 23 de mayo de 2022, entre otras, que estima justificadas las dudas del registrador sobre la identidad de la finca en un expediente del artículo 199, dada la oposición de un colindante que resulta no solo ser titular catastral del inmueble catastral afectado en parte por la georreferenciación que pretende inscribir el promotor, sino también titular registral de la finca colindante, y que si bien no tiene tampoco inscrita en el Registro de la Propiedad su correspondiente georreferenciación, sí que la aporta ahora, como georreferenciación catastral, en el trámite de alegaciones con oposición, para que quede precisada cuál es la concreta invasión que alega.

Con ello «queda patente que existe controversia entre distintos titulares registrales colindantes acerca de la respectiva georreferenciación de sus fincas, sin que el recurso gubernativo pueda tener como objeto la resolución de tal controversia, sino sólo la constatación de su existencia»; y sin perjuicio de la incoación de un proceso jurisdiccional posterior que aclare la controversia, conforme al último párrafo del artículo 198 de la Ley Hipotecaria, o de que ambos lleguen a un acuerdo en el seno de una conciliación registral del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria o específicamente dentro del propio artículo 199.

Ello determina como consecuencia necesaria en el presente expediente la confirmación de la nota de calificación registral negativa aquí recurrida sobre dudas fundadas de posible invasión de fincas registrales colindantes inmatriculadas, y sin que competa a este Centro Directivo, en vía de recurso, –como ya se dijo en la Resolución de 21 de septiembre de 2020– «decidir cuál deba ser la georreferenciación correcta de cada finca, o sugerir una diferente a la aportada o soluciones transaccionales entre colindantes».

En casos como el presente, tal señala el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, si la incorporación de la georreferenciación pretendida «fuera denegada por la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, el promotor podrá instar el deslinde conforme al artículo siguiente, salvo que los colindantes registrales afectados hayan prestado su consentimiento a la rectificación solicitada, bien en documento público, bien por comparecencia en el propio expediente y ratificación ante el Registrador, que dejará constancia documental de tal circunstancia, siempre que con ello no se encubran actos o negocios jurídicos no formalizados e inscritos debidamente».

Y resulta también de aplicación lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Hipotecaria en el sentido de que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél».

También pueden los interesados acudir, si así lo estimaren conveniente, a la conciliación prevista en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria, ante el registrador, notario o letrado de la Administración de Justicia, o a la vía arbitral (cfr. artículos 2 y 13 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje) o proceder al deslinde previsto en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación recurrida.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 1 de diciembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don J. M. B. E. contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Sabiñánigo, doña María del Carmen Gorena Puértolas, por la que se deniega la inmatriculación de una finca por constar oposición de una entidad local menor y apreciar que dicha finca consta ya inmatriculada.

Hechos

I

Don J. M. B. E. solicitó la inmatriculación de una porción de terreno de 60 metros cuadrados que considera como porción resto de una finca de 210 metros cuadrados, revertidos a su favor en virtud de expediente administrativo. Acompañaba certificación administrativa expedida el día 28 de mayo de 2014 por doña M. D. P. V., secretaria general de la Confederación Hidrográfica del Ebro, en expediente de reversión número 2012-RV-54.

II

Presentada dicha solicitud en el Registro de la Propiedad de Sabiñánigo, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificado el precedente documento, que es una Certificación Administrativa expedida el veintiocho de mayo de dos mil catorce por don X. P. B. [sic], Secretario de la Confederación Hidrográfica del Ebro, en Expediente de reversión 2012-RV-54, que fue presentada en este Registro el 9 de junio de 2022, retirado y vuelto a presentar el 13 de junio de 2022, bajo el asiento 702/101.º del Diario, he resuelto no practicar el asiento solicitado, por los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

Primero. Por el documento presentado, don J. M. B. E. solicita la inmatriculación de una porción de terreno de 60 metros cuadrados que considera como porción resto de una finca de 210 metros cuadrados, conocida como “(…)” (finca rústica señalada con el número 12), revertidos a su favor en virtud del expediente anteriormente reseñado.

Segundo. Dicha finca revertida a su favor con la mencionada superficie quedó comprendida dentro del ámbito denominado “Núcleo Urbano de Saqués” y posteriormente aportada al Proyecto de Reparcelación del Núcleo Urbano de Saqués (aprobado con carácter definitivo el 31 de marzo de 2015).

Tercero. La finca aportada se describió con una superficie de 150 metros cuadrados, y al no figurar inscrita en el Registro de la Propiedad, se procedió a su previa inmatriculación, dando lugar a la finca registral 9.922, que es la que propiamente se aportó a la reparcelación, recibiendo el Sr. B., por subrogación real de la misma, la finca registral 9.938 del mismo término.

Cuarto. En la actualidad, dicho señor solicita la inmatriculación a su favor de la porción de 60 metros cuadrados que no llegaron a ser inmatriculados en el Registro, considerando que solo fue aportada a la reparcelación parte de la finca, esto es, 150 metros cuadrados, y que el resto de los 60 metros, hasta los 210 que fueron revertidos, deben inscribirse a su favor.

Tratándose de un procedimiento de reparcelación en el que la finca se describió con tan solo 150 metros cuadrados, y que, además, la superficie de los 60 metros cuadrados figuran catastrados a nombre de la Confederación Hidrográfica del Ebro, y teniendo en cuenta que el título reparcelatorio es suficiente para rectificar la superficie, linderos o circunstancias descriptivas de las fincas (artículo 8.1 del RD 1093/1997 de 4 de julio), se suscitaron dudas fundadas sobre la identidad de la finca y sobre la posibilidad de incurrir en una doble inmatriculación de dicha superficie, por lo que al amparo de los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 205 de la Ley Hipotecario, se procedió a la pertinente notificación a la Entidad Local Menor de Piedrafita de Jaca y a la Confederación Hidrográfica del Ebro, habiendo sido presentadas alegaciones por la primera de ellas, oponiéndose a la inmatriculación pretendida, por considerar que la misma no constituye resto que no fue aportado a la reparcelación, sino que está incluida dentro del ámbito reparcelado, que ya está conformado, habiendo sustituido al antiguo, con una estructura integral acorde con el planeamiento urbanístico.

La diferencia de superficie radica en la posibilidad de rectificación que ofrece el artículo 8.1 del RD 1093/1997 de 4 de julio, a través de una medición real de la finca aportada, que en su día fue aprobada tras un procedimiento contradictorio y público y compatible con el resto de títulos. La posibilidad está contemplada en el artículo 142 a) de la Ley Urbanística de Aragón y 103.3 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Es por ello, que tras examinar las alegaciones presentadas por la Entiadad Local Menor de Piedrafita de Jaca, he resuelto que las mismas sean estimadas y denegar la inscripción solicitada, por los fundamentos de derecho reseñados.

El defecto es insubsanable.

Contra esta calificación (…)

Sabiñánigo, a 9 de agosto de 2.022 La registradora (firma ilegible) María del Carmen Gorena Puértolas.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. M. B. E. interpuso recurso el día 26 de septiembre de 2022 mediante escrito en los siguientes términos:

«Alegaciones

Primero. Antecedentes de hecho

“Prima facie” conviene exponer brevemente el devenir de los antecedentes de hecho que han originado el presente procedimiento.

1. Reversión de La finca n.º 12 rústica ubicada en el T.M. de Biescas (Piedrafita de Jaca) en Huesca.

Con motivo del expediente de expropiación forzosa Embalse (…), T.M. Piedrafita de Jaca-Saqués (Huesca), fue expropiada el 20 de mayo de 1970 a D. J. B. F. la finca de naturaleza rústica señalada con el número 12 “(…)” con una superficie de 0,0210 Has.

Sin embargo, dicha finca fue revertida a solicitud de D. J. M. B. E., en su condición de causahabiente. Reversión que fue admitida por la Confederación Hidrográfica del Ebro (…)

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de marzo de 2017 nos recuerda que “el derecho de reversión es una consecuencia de la ineficacia o invalidez sobrevenida, con efectos ‘ex nunc’, sin carácter retroactivo de la expropiación originaria (y, por tanto, sin afectar a su validez) por la desaparición de la causa que la motivó, por no establecerse el servicio o ejecutarse la obra que motivó la expropiación, así como también, si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o desapareciese la afectación’ (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 23 de marzo de 1995 ambas en la línea con la STC 67/88, de 18 de abril).”

Por tanto, sea cual fuere la causa de utilidad pública que motivó la expropiación de la finca n.º 12, desapareció, lo que dio lugar a la reversión de la reversión a los propietarios, en este caso a Don J. M. B. E., causahabiente de D. J. B. F. Quiere decirse con ello que el causahabiente recobró 210 has de la finca expropiada, pasando en consecuencia de nuevo a su propiedad.

2. Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués.

Posteriormente, cuando se inicia el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués, dicha finca rústica quedó incluida dentro de su ámbito, es decir dentro de la superficie urbana/urbanizable.

Sin embargo, dentro del Proyecto de Reparcelación consta la finca revertida con el n.º 34 pero únicamente con una superficie de 150 m2 (…)

Y ello conculcando así lo dispuesto en la Base Cuarta del Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués” del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita PGOU de Biescas (…) Dicha base prevé:

“1. La valoración de las fincas aportadas se realizará en función de la superficie revertida y de los criterios de proporcionalidad con qué han sido justipreciados por la Confederación Hidrográfica del Ebro, así como el [sic] criterios fueron unánimemente aceptados por los integrantes de la Asociación de antiguos Vecinos de Saqués en el Convenio de puesta en común y contrato de entidad para la reconstrucción del pueblo de Saqués firmada el 14 de febrero de 2001 (…)”

3. Compraventa de la finca n.º 34 tras el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués.

La finca n.º 34 –con solamente una superficie de 150 m2 y no los 210 que le eran correspondidos debido a la reversión de la finca–, junto con otras parcelas rústicas y urbanas le fueron adjudicadas a su propietario tras la Reparcelación con el número 5 (2a), la cual fue posteriormente vendida a Doña I. L. T. (…)

En consecuencia, Doña I. L. T. adquiere por compraventa la finca n.º 5 (2a) teniendo en cuenta que únicamente es de su propiedad una superficie de 150 m2 de la finca n.º 12 originaria, cuando debió ser de 210 m2 ya que así es dispuesto en la reversión por la Confederación Hidrográfica del Ebro,

4. Solicitud de inscripción de los 60 m2 restantes de la finca con n.º originario 12 en el Registro de la Propiedad a favor de Doña I. L. T.

Con fecha 14 de enero de 2022, Doña I. L. T. solicitó ante el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] que se inscribiera los 60 m2 restantes de la finca con originario 12 en el Registro de la Propiedad a su favor, mediante el siguiente tenor literal:

“Solicito que, por las razones aquí expuestas el resto de la finca no aportada a la reparcelación que tiene por superficie la diferencia entre la superficie revertida, 210 m2 y la superficie aportada, 150 m2, por un total de 60 metros cuadrados hoy inscrita en propiedad de la E.L., Piedrafita de Jaca, sea inscrita en propiedad a mi nombre por ese Registro de la Propiedad Adjunto una representación gráfica (Anexo 4) de cómo podría definirse esa superficie. Lo más lógico es que al ser colindante con dos fincas de mi propiedad las fincas urbanas resultantes 5 y 6, sea esa parte colindante la que sea inscrita a mi nombre como finca rústica.” (…)

5. Correos electrónicos de 14 de abril de 2022, 10 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022 entre Doña I. L. T. y la Sra. Registradora del Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic]

Con fecha 14 de abril de 2022, Doña I. L. T. envió al Registro de la Propiedad un correo electrónico preguntando por el estado de la solicitud de 14 de enero de 2022.

En consecuencia, la Sra. Registradora del Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] le remitió un correo electrónico respondiendo a la referida consulta poniendo en conocimiento las siguientes circunstancias:

“(…)”

Adelántese que la Sra. Registradora concluye que tiene dudas acerca de la inmatriculación de los 60 m2 que se pretende ya que la posibilidad de que no fueran aportados únicamente 150 m2 son supuestamente manifestaciones

Disconforme con el sentido del correo electrónico remitido, Doña I. L. T. le respondió el 23 de mayo de 2022 declarando literalmente lo siguiente:

“Estimada Señora Registradora:

Muchas gracias por su respuesta que me ha orientado en la búsqueda y comprobación de los documentos que el Sr. B. guarda sobre la finca rústica aportada a la Reparcelación de Saques con el número 34.

En primer lugar confirmar que el Sr B. sí dispone del documento original de la Reversión de la finca aunque, efectivamente como usted afirma, no está el sello o cajetín de su inmatriculación. Adjunto archivo ‘1 Título de reversión inscribible’

En segundo lugar presentarte a usted para su consideración copia de una Certificación de la CH del Ebro de fecha 26 de marzo de 2015 expedida a solicitud de la Junta de Compensación ‘Antiguos vecinos de Saqués’ en la que se especifica la superficie de 210 m2 de la finca revertida al Sr. B. con las correspondientes coordenadas y las referencias del catastro antigua Adjunto archivo ‘2 Certificación CHE para la Junta y Registro’

Como consecuencia de lo anterior hago notar:

– Que la Certificación para la reparcelación presentada en este Registro por la ELM Piedrafita de Jaca que incluye como finca aportada a la numero 34 del Sr. B. con solo 150 m2, como no inmatriculada y una superficie basada en una medición real efectuada por la propia Junta de Compensación, tiene fecha del 9 de septiembre de 2015, cuando el certificado ‘Certificado CHE’, y emitido a solicitud de la propia Junta de Compensación tiene fecha muy anterior, 26 de marzo de 2015 y una medición de 210 m2. Según estas fechas la Junta de Compensación dispuso de seis meses para corregir ante la FLM de Piedrafita de Jaca el manifiesto error que contenta la Certificación de la Reparcelación y sin embargo no lo hizo.

– Que es cuestionable que una Junta de Compensación pueda rebatir una medición de fecha actual a un organismo como la CHEL donde la topografía es un pilar de sus actuaciones

– Que según las bases y estatutos de la Junta de Compensación todas las fincas aportadas contendrían las mediciones de reversión de la CHE. Ninguna otra parcela aportada en la reparcelación se ha basado en mediciones reates y así consta en el anexo documental de la reparcelación la prueba de la reversión de cada finca.

En tercer lugar, como usted señala en su escrito, la finca colindante 22081H4001004560000YO figura en el Catastro con titularidad de la CHE pero en el caso que nos ocupa este Organismo no puede ir contra sus propios actos y mantener en su finca una superficie ya revertida y respecto a la cual en fecha muy próxima a la Reparcelación, emitió un certificado confirmando que la superficie revertida era de 210 m2.

En cuarto lugar, en el original de la certificación de la reparcelación de Saqués, la que tiene todos los cajetines del Registro, se comprueba que esta finca fue inscrita como aportada en 2015 con el número de finca 9922, en el tomo 1910, libro 124 y folio 11, aunque solamente con la superficie de 150 m2. Posteriormente el Registro canceló esa finca al inscribir las fincas nuevas resultantes de la reparcelación ¿Habría alguna forma de, a la vista de la disponibilidad del documento original de la reversión, fuese posible corregir esa primera inmatriculación incluyendo la totalidad de los 210 m2 de la finca revertida y que como en la Reparcelación solo se aportó una parte de la misma, los 150 m2 que figuran en la Certificación de la E.L.M., de la quedara un resto de finca de 60 m2, en vez de haber anulado toda la inmatriculación?

En quinto lugar respecto a las discrepancias en las coordenadas del archivo presentado en mi escrito anterior y de nuevo adjunto ‘Anexo 1 Título de reversiones la finca rústica’, he consultado a un experto topógrafo que ha comprobado las coordenadas en base a los dos sistemas utilizados para fijar las coordenadas en las distintas fechas en que se emitieron los documentos; Puede encontrar este documento adjunto ‘3 Análisis coordenadas reversión’. El informe señala que las coordenadas del documento, resultan por estar referenciadas al sistema antiguo ED-50 y no al sistema actual ETRS89. A fin de corroborar esta información se puede ver en el informe de la CHE la superficie sobre imágenes aéreas y las coordenadas correctas que aparecen en aparecen en rojo, pagina 6 figura 2: (…)

Consideramos que la descripción gráfica de la finca en el documento reversión de la CHE queda definida junto con esta explicación sobre el cálculo de equivalencia en coordenadas antiguas y es suficiente pero sí precisara que aportaremos una medición topográfica oficial, por favor, háganoslo saber.

En sexto lugar informarle que el Sr B. también dispone de los documentos de la herencia de su padre y con este motivo en aquellas fechas se inmatriculó la finca como se puede comprobar en una certificación reciente También dispone el Sr B. de los documentos de expropiación sin que de estos documentos haya ninguna duda de la ubicación y superficie de la finca primero expropiada y luego revertida Si lo considera de utilidad, díganoslo y se los haría llegar.

Como conclusión de lo anterior, en caso de poderse proceder a la inmatriculación de nuevo propongo la superficie solicitada en mi escrito anterior definido por las coordenadas que aparecen en el archivo de nuevo adjunto ‘Anexo 3 Representación gráfica del resto de finca solicitado’. He presentado esta propuesta por ayudar definir una solución. He considerado que el límite son las parcelas de mi propiedad 5(2a) y 6(1a) resultantes de la reparcelación, Recordará que la parcela 5(2a) contine [sic] una casa que no se incluyó en la reparcelación y que Vd me ayudo a inscribir y ahora sirve como referencia del límite del este huerto de la casa que reclama el Sr. B.

Espero que estas informaciones permitan acceder a la inmatriculación de la superficie de la finca revertida al Sr B. que no fue aportada a la Reparcelación

Agradeciendo mucho la atención que está dedicando a todas estas consultas.

I. L. T.” (…)

6. Solicitud de inscripción de los 60 m2 restantes de la finca con n.º originario 12 en el Registro de La Propiedad a favor de Don J. M. B. E.

Tras la presentación del anterior escrito, la Sra. Registradora le indicó a Doña I. L. T. que la solicitud debería presentarla Don J. M. B. E. que con la compra adquirió los derechos aportados a la reparcelación pero que al no haber sido los 60 m2 aportados, los debería solicitar el propietario original.

En consecuencia, con fecha 7 de junio de 2022, Don J. M. B. E. presentó un escrito ante el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] solicitando que los 60 m2 restantes de la finca n.º 12 que no fueron incluidos en el Plan Parcial del Núcleo Urbano de Saqués, fueran inscritas a su favor (…)

7. Desestimación de la solicitud presentada el 7 de junio de 2022,

Recientemente ha sido notificada la resolución de 9 de agosto de 2022 dictada por la Sra. registradora, Doña M. del Carmen Gorena Puértolas del Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] por cuya virtud deniega la inscripción a favor de Don J. M. B. E. del resto de una finca rústica (concretamente 60 m2) en los términos que siguen –(…)–

“(…) Es por ello, que tras examinar las alegaciones presentadas por la Entidad Local Menor de Piedrafita de Jaca, he resuelto que las mismas sean estimadas y denegar la inscripción solicitada, por los fundamentos de derecho reseñados”. (…)

Segundo. Errores por parte de la administración pública que han conllevado a que los 60 m2 solicitados no estén inscritos a favor de don J. M. B. E.

Previamente a entrar en el análisis del presente supuesto conviene conocer el motivo por el que el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] procede a denegar la inscripción solicitada,

En este sentido, la resolución de 9 de agosto de 2022 dictada por la Sra. registradora, Doña M. del Carmen Gorena Puértolas del Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] procede a denegar dicha solicitud por los siguientes motivos:

“Cuarto. En la actualidad, dicho señor solicita la inmatriculación a su favor de la porción de 60 metros cuadrados que no llegaron a ser inmatriculados en el Registro, considerando que solo fue aportada a la reparcelación parte de la finca, esto es, 150 metros cuadrados, y que el resto de los 60 metros, hasta los 210 que fueron revertidos, deben inscribirse a su favor.

Tratándose de un procedimiento de reparcelación en el que la finca se describió con tan solo 150 metros cuadrados, y que, además, la superficie de los 60 metros cuadrados figuran catastrados a nombre de la Confederación Hidrográfica del Ebro, y teniendo en cuenta que el título reparcelatorio es suficiente para rectificar la superficie, linderos o circunstancias descriptivas de las fincas (artículo 8.1 del RD 1093/1997 de 4 de julio), se suscitaron dudas fundadas sobre la identidad de la finca y sobre la posibilidad de incurrir en una doble inmatriculación de dicha superficie, por lo que al amparo de los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 205 de la Ley Hipotecario, se procedió a la pertinente notificación a la Entidad Local Menor de Piedrafita de Jaca y a la Confederación Hidrográfica del Ebro, habiendo sido presentadas alegaciones por la primera de ellas, oponiéndose a la inmatriculación pretendida, por considerar que la misma no constituye resto que no fue aportado a la reparcelación, sino que está incluida dentro del ámbito reparcelado, que ya está conformado, habiendo sustituido al antiguo, con una estructura integral acorde con el planeamiento urbanístico.”

Es decir, el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] no procede a inscribir los 60 m2 solicitados porque:

(i) Figuran catastrados a nombre de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

(ii) Porque acogiéndose a lo indicado por la Entidad Local Menor de Piedrafita de Jaca, se indica que la superficie que se pretende inscribir a su favor está incluida dentro del plan reparcelatorio que ya está conformado, habiendo sustituido al antiguo con una estructura integral acorde con el planeamiento urbanístico.

Sin embargo, disconforme con la decisión de la Administración que ha dictado el acto administrativo, adelántese que esta parte manifiesta que:

(i) Los 60 m2, en todo caso, deben figurar en el catastro a nombre de Don J. M. B. E. dado que la Confederación Hidrográfica del Ebro revirtió la totalidad de la finca en 210 m2

(ii) Los 60 m2 solicitados no se encuentran incluidos dentro del plan reparcelatorio.

(iii) El Registrador no tuvo en cuenta en la certificación enviada por el Ayuntamiento para su inscripción el apartado “Reversión de fecha 28-05-2014 otorgada por el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro” a fin de inscribir la totalidad de la superficie de la finca revertida –incluidos los 60 m2 solicitados– a favor de quien suscribe.

Es claro que el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] deniega la inmatriculación de los 60 m2 a favor de quien suscribe ante las dudas creadas, acogiéndose así a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 205 de la Ley Hipotecaria que indica:

“Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida.”

Dudas que se encuentran meridianamente claras –en consideración de esta parte– que conllevan a declarar nula o subsidiariamente anulable la resolución impugnada por cuanto que, sin ápice de duda alguna, los 60 m2 son propiedad del recurrente y no de la ELM de Piedrafita de Jaca. Mucho menos de la Confederación Hidrográfica del Ebro como así indica su titularidad en el Catastro.

Centrando el objeto de la presente impugnación que no es sino la inscripción de 60 m2 de la finca con número originario 12 a favor de quien suscribe, conviene remontarnos a los hitos del presente procedimiento ya que, sin duda alguna, dicha superficie se encuentra en propiedad de la ELM Piedrafita de Jaca y en titularidad catastral de la Confederación Hidrográfica del Ebro de manera sumamente improcedente y ello por lo que se va a exponer a continuación.

Fue puesto de manifiesto ut supra que por el motivo del expediente Embalse (…) Piedrafita de Java [sic]- Saqués (Huesca), fue expropiada forzosamente el 20 de mayo de 1970 a J. B. F. la finca de naturaleza rústica señalada con el número 12 (…) con una superficie de 0,0210 Has.

Sin embargo, dicha finca fue revertida a solicitud de D. J. M. B. E., en su condición de causahabiente. Reversión que fue admitida por la Confederación Hidrográfica del Ebro (…)

Tras procederse a dicha reversión, volviendo por tanto la finca n.º 12 propiedad de J. M. B. E., quedó incluida en el Plan Especial del núcleo urbano de Saqués, esto es, dentro de la superficie urbana/urbanizable pasando a ser de la n.º 12 a la n.º 34. Sin embargo, lejos de haberse incluido los 210 m2 fueron únicamente 150 m2 –erróneamente puesto, que reiteramos, la finca quedó revertida con una superficie completa de 210 m2– (…)

Una vez la finca quedó incluida en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués, la finca 34 pasó a ser propiedad de Doña I. L. T. mediante la Escritura Pública de compraventa con n.º de Protocolo 238 de 12 de febrero de 2018 ante el Sr. Notario Don Javier Palazón Valentín, del Ilustre Colegio Notarial de Aragón (…)

Obsérvese por tanto que se han sucedido una serie de errores por parte de la Administración Pública –tanto de la Confederación Hidrográfica del Ebro como de la ELM de Piedrafita de Jaca– que han conllevado a que actualmente se entienda que la finca n.º 34 tiene una superficie de 150 m2 cuando realmente es de 210 m2 ya que la Confederación Hidrográfica del Ebro la revirtió con la totalidad de la superficie de 210 m2 y la misma debió estar incluida en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués. Insistimos y dicho con otras palabras, la misma quedó incluida en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués de manera parcial, al ser únicamente incluida 150 m2 y dejando, por tanto, los 60 m2 solicitados fuera de dicho Plan,

En este sentido se pone en claro desde este mismo instante que los siguientes errores son producidos por las Administraciones Públicas que han conllevado a que hoy día se esté solicitando los 60 m2 a favor de Don J. M. B. E.

(i) Con relación al error cometido sobre la titularidad catastral de los 60 m2 a favor de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Una cosa es clara y es que los 60 m2 restantes de la finca –hoy n.º 34–, de Doña I. L. T. no pueden estar inscritos catastralmente a favor de La Confederación Hidrográfica del Ebro dado que ésta, como hemos acreditado, revirtió la finca con una superficie total de 210 m2. Los 60 m2 objeto de la solicitud de inscripción, debieron estar inscritos a favor de Don J. M. B. E. trasladándose dicha titularidad a favor de Doña I. L. T. tras la compraventa de la finca.

Conviene traer a colación la resolución estimatoria de 12 de marzo de 2015 por cuya virtud se resuelve el recurso de reposición de Don J. M. B. E. en la que se declara que la finca revertida “tendrá efectos en el Catastro Inmobiliario desde el 24 de septiembre de 2013” (…)

De hecho, indicio de que este extremo resulta ser erróneo es que la Confederación Hidrográfica del Ebro no haya presentado las oportunas alegaciones a fin de oponerse a la inscripción en el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] de los 60 m2 que conforman la finca n.º 34 a favor de quien suscribe. De contrario, estaría conculcando así el principio de los actos propios, buena fe y confianza legítima los cuales rigen en todo acto administrativo como lo es aquél que se dicta en un procedimiento de reversión.

(ii) Sobre el error cometido por la ELM Piedrafita de Jaca al no haber incluido los 60 m2 en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués.

La ELM Piedrafita de Jaca, en su oposición a la inscripción de los 60 m2 manifiesta que dicha superficie se encuentra incursa dentro del Plan reparcelatorio que ya se encuentra conformado, Sin embargo, tales declaraciones resultan ser erróneas basta acudir a los hitos del presente procedimiento para cerciorarnos de ello.

Resulta que cuando se inició el Plan Especial del núcleo urbano de Saqués, la finca rústica 12 quedó incluida dentro de su ámbito, es decir dentro de la superficie urbana/urbanizable.

Sin embargo, dentro del Proyecto de Reparcelación consta la finca revertida como aportada con el n.º 34 pero únicamente con una superficie de 150 m2 y no de los 210 m2 (…)

Lo anterior conculcando así lo dispuesto la Base Cuarta del Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués y del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita– PGOU de Biescas (…) Dicha base, en lo que nos interesa, prevé:

“1. La valoración de las fincas aportadas se realizará en función de la superficie revertida y de los criterios de proporcionalidad con que han sido justipreciados por la Confederación Hidrográfica del Ebro, así como el [sic] criterios fueron unánimemente aceptados por los integrantes de la Asociación de antiguos Vecinos de Saqués en el Convenio de puesta en común y contrato de entidad para la reconstrucción del pueblo de Saqués firmada el 14 de febrero de 2001 (…)”

Esto es, la finca n.º 34 queda incluida parcialmente en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita– PGOU de Biescas, de contrario a lo que se manifiesta por parte de la indicada ELM. Lejos de incluirla en función de la superficie revertida, esto es, de 210 m2, lo hace únicamente de 150 m2. Es decir, tampoco ha de entenderse que es ELM de Piedrafita de Jaca propietaria de los 60 m2 hoy y aquí solicitados. Este proceder por parte de la ELM Piedrafita de Jaca no únicamente ha conculcado la base cuarta del Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués” del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de PGOU de Biescas– sino que igualmente, como veremos a continuación, vulnera el principio de actos propios buena fe y confianza legítima cuando también afirma que los 60 m2 quedaron incluidos en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita– PGOU de Biescas.

Es inadmisible que el Registro de Biescas no haya tenido en cuenta todos los datos de la inscripción de la finca n.º 34 y no haya comprobado el apartado de la misma de título: “D) Reversión de fecha 28-05-2014 otorgada por el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro” a fin de inscribir la totalidad de la superficie de la finca –incluidos los 60 m2 solicitados– a favor de quien suscribe. El Registro no tuvo en cuenta dicho título de reversión a fin de los datos de la superficie de la finca y haber considerado que existía un resto de finca de 60 m2. Si el Registro hubiera solicitado las aclaraciones procedentes se hubiera inscrito la superficie de 60 m2 o bien a la reparcelación o bien a favor de D. J. M. B.

Es significativo recalcar que ninguna superficie de las fincas aportadas al Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués fueron determinada basándose en mediciones reales sino en la superficie que fue revertida (…)

En conclusión, la resolución recurrida ha de ser revocada mediante nulidad o subsidiariamente anulabilidad puesto que la Confederación Hidrográfica del Ebro y la ELM Piedrafita de Jaca han efectuado una cadena de errores que han conllevado a que hoy día los 60 m2 solicitados no se encuentren registrados a favor de Don J. M. B. E. trasladándose posteriormente, junto con los 150 m2, su titularidad en el registro a favor de Doña I. L T., y es que ambas superficies conforman la finca originaria n.º 12, posteriormente revertida e incluida en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués. Recuérdese que es de sobra conocido que la Administración no puede obtener beneficio de su torpeza o sus errores como así lo explica con claridad la Sentencia de 27 de febrero de 2018 de La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso n.º 170/2016 al declarar:

“Las consecuencias adversas de ese proceder indebido debe afrontarlas la Administración con arreglo al principio jurídico general que impide a los sujetos de derecho beneficiarse de sus propias torpezas o incumplimientos, condensado en el aforismo latino allegans turpitudinem propriam non auditen: Dicho de otro modo, no cabe presumir; en contra del administrado, que su solicitud estaba destinada al archivo y que éste, a su vez, obliga a suponer que aquélla no se presentó nunca.”

Tercero. Vulneración del principio de actos propios, buena fe y confianza legítima.

Resulta de especial interés, partir del análisis de este principio para, posteriormente aplicarlo al supuesto concreto que nos atañe.

I. Doctrina del principio de actos propios, buena fe y confianza legítima.

Sobre los actos propios, una consolidada corriente doctrinal de la mano de L. D. P. L. (“La doctrina de los actos, Editorial Bosch”), M. J. L. M. (“El Principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios”), E. G. (“La aplicación del Principio Venire contra factum proprium non valet”) y E. G. E. (“La doctrina de los actos propios y el sistema de entiende que el núcleo de la teoría del acto propio se halla en las expectativas legítimas (E. G.).

Halla su fundamento en et artículo 7,1 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, del que se desprende que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de que exista un comportamiento futuro coherente con los mismos,

Dado que el individuo es un agente racional, puede planificar su futuro basándose en ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos... Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto no indiquen precariedad o provisionalidad, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto,

Con respecto a los requisitos de aplicación o supuestos operativos, para que efectivamente concurra esta aplicación doctrinal, es necesario que se sucedan los siguientes condicionantes que pasamos a analizar y que han ido fraguándose por parte de nuestros Tribunales de Justicia:

1.º Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente.

2.º Que, entre la conducta anterior y la pretensión actual, exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

3.º Que en la conducta del agente no haya de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.

4.º Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles.

5.º Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa.

La doctrina de los actos propios implica, en definitiva, que la vinculación del autor de una declaración de voluntad o de un comportamiento dilatado en el tiempo, impide la adopción posterior de un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno

Asimismo, y en cuanto a los requisitos para apreciar la existencia de buena fe y confianza legítima, corno figuras vinculadas a los actos propios, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 97/2017, ha concretado lo siguiente:

“En definitiva, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente.”

Además, esta parte trae a colación las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012 recuerdan que:

“La doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –hoy de la Unión Europea– y la jurisprudencia de esta Sala, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarías a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos obliga a responder; en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego y sin las debidas medidas conectaras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento.”

La propia Sala de lo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia número 616/2015 de 18 de junio, expresando que:

“Constituye doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 1 de diciembre de 2003) que puede y debe considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender:

a) Que la Administración actúa correctamente [S. de 23 de noviembre de 1984 antigua Sala 5.ª (Ar: 5956)].

b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración [S de 22 de diciembre de 1994 (Ar. 621)], y

c) Que sus expectativas como interesado son razonables [S, de 28 de febrero de 1989, Sala 3.ª 1458)].

d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso [S de 30 de junio de 1993 Sala 3.ª, sección 3.ª (Ar, 5204); S de 26 de enero de 1990, Sala 3.ª (Ar. 598)].

Y tienen naturaleza de actos concluyentes a efectos de crear esa confianza legítima en el interesado:

a) La creación por la Administración de “signos externos” que, incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes, orientan al ciudadano hacia una determinada conducta [S de 8 de junio de 1990, Sala 3.ª, sección 3.ª (Ar. 5180); S de 19 de julio de 1996 Sala 3.ª, Sección 5.ª (Ar.6202); S. de 22 de marzo de 1991, Sala 3.ª, sección 3.ª (Ar. 2669)].

b) El reconocimiento o constitución por la Administración de una situación jurídica individualizada en cuyo normal desenvolvimiento sea. razonable creer ([S. de 27 de enero de 1990, Sala 3.ª, sección 5.ª (Ar. 562)].”

Otras de interés; STSE de 4 de noviembre de 2013, recurso 3262/2012, STS de 18 de noviembre de 2013, recurso neo 6386/2011, STS 22 de enero de 20135 recurso 470/2011.

Al presente caso, es de aplicación la doctrina de legítima confianza de interesado en el actuar de la Administración pues concurren todos los requisitos para su aplicación. La doctrina de los actos propios o “venire contra factu proprium non valet” resulta de plena aplicación en el caso que nos ocupa

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril establece que:

“la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. Y establece igualmente el principio de su aplicabilidad a tas relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.”

II. Aplicación de la doctrina expuesta ut supra al supuesto que nos atañe.

En el presente caso, no puede admitirse sin más la actuación acometida por las Administraciones Públicas, contrarias a sus actos propios, sencilla y llanamente porque:

De un lado la Confederación Hidrográfica del Ebro revirtió la finca n.º 12 de naturaleza rustica expropiada el 20 de mayo de 1970 a D. J. B. con una superficie de 0,0210 Has a su causahabiente. En este sentido, esta reversión tenia efectos catastrales lo que, el hecho de que la Confederación Hidrográfica del Ebro continúe siendo la titular catastral de los 60 m2 solicitados de dicha finca vulnera a todas luces sus actos propios.

De un lado, la ELM Piedrafita de Jaca no incluyó los 60 m2 de la finca n.º 34 en el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués cuando ella misma conformó el Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués” del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita– PGOU de Biescas e indicó en su Base Cuarta que “La valoración de las fincas apartadas se realizará en función de la superficie revertida (...)”.

Insistimos, la finca n.º 12 revertida en una superficie de 210 m2 quedó incluida parcialmente en el Plan Especial del núcleo urbano de Saqués, pues sólo quedó conformado en el mismo 150 quedando fuera los 60 m2 que hoy se encuentran en discusión para su registro. Quiere decirse, por tanto, que esa superficie restante –los 60 m2– se encuentran de una manera improcedente en propiedad de la Administración Pública (ya sea de la Confederación Hidrográfica del Ebro como de la ELM Piedrafita de Jaca) pues los mismos han de estar inscritos a favor de Don J. M. B. E. por ser de su propiedad ya que la Administración Pública revirtió la finca n.º 12 en una superficie total de 210 m2 –lo que incluía los 60 m2 objeto de la solicitud de inscripción.

Cuarto. Aclaración complementaria: los 60 m2 forman parte de la finca n.º 12 revertida. En consecuencia, el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués no los incluyó de manera improcedente.

Se ha podido comprobar a lo largo del presente recurso que se han sucedido una serie de actuaciones improcedentes por parte tanto de la Confederación Hidrográfica del Ebro como de la ELM de Piedrafita de Jaca que han conllevado a que hoy la recurrente solicite la inscripción a su favor de los 60 m2 restantes que han quedado fuera del Plan Especial del núcleo Urbano de Saqués.

Y es que resulta, se insiste, que de un lado dicha superficie se encuentra improcedentemente inscrita catastralmente a favor de la Confederación Hidrográfica del Ebro cuando ésta procedió a su reversión y, en segundo lugar, la ELM Piedrafita de Jaca no ha incluido en su totalidad la finca n.º 12 sino únicamente de manera parcial –dejando fuera los 60 m2 que hoy se están solicitando su inscripción– vulnerando así sus actos propios y conculcando la Base Cuarta del Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués” del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafita– PGOU de Biescas.

En definitiva, los 60 m2 ni han de estar inscritos catastralmente a favor de la Confederación Hidrográfica del Ebro ni son propiedad de la ELM Piedrafita de Jaca destinados a espacios públicos ya que tanto una como otra actuación vulnera a todas luces la doctrina de los actos propios puesto que dicha superficie pertenece, junto a los 150 m2 a la finca n.º 12 originaria quedó revertida en los 210 m2 (150 m2 + 60 m2 restantes solicitados).

Para mayor abundamiento y prueba de que los 60 m2 que hoy se están solicitando su inscripción a favor de Don J. M. B. E., son parte de la finca n.º 12 originaria resulta ser lo siguiente.

Los 60 m2 es una superficie que corresponde a una parte de la finca n.º 12 originaria, la cual es colindante con la casa que hoy actualmente existe, de la que era su huerto al momento de la expropiación: (…)

En primer lugar, esta superficie se encuentra incluida en la finca con referencia catastral 22081H001004560000YO, hoy propiedad de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Y, en segundo lugar, la superficie solicitada –los 60 m2– lindan al SE con las parcelas 5 (2a) con referencia catastral 22081H00100423 y 6 (1a) con referencia catastral 2208100100424, ambas propiedad de Doña I. L. T. M. (…) así como de la representación gráfica de los 60 m2 solicitados –donde queda reflejado además la totalidad de los 210 m2 de la finca n.º 12 originaria:

A propósito de las coordenadas de la superficie que se está solicitando la Sra. Registradora en el correo electrónico de fecha 22 de mayo de 2022 (…) manifestaba lo siguiente:

“(…)”

Quinto. Conclusión.

Sentado cuanto antecede, lo cierto y verdad es que el hecho de que hoy y aquí el recurrente esté solicitando que se inscriba los 60 m2 restantes de la finca originaria n.º 12 procede de una sucesión de errores ejecutados por la Administración Pública –tanto de la Confederación Hidrográfica del Ebro como de la ELM Piedrafita de Jaca–.

Lo anterior por cuanto que, en primer lugar, la Confederación Hidrográfica del Ebro no debe de estar inscrita corno titular catastral de los 60 m2 que conforman la finca n.º 12 puesto que fue revertida en la totalidad de 210 m2. Y, en segundo lugar porque dentro del Plan Especial del núcleo urbano de Saqués debió estar incluida esa superficie de 60 m2 de conformidad con la Base Cuarta del Proyecto de Bases de Actuación de Compensación “Antiguos Vecinos de Saqués” del Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués –Entidad Menor de Piedrafia [sic]– PGOU de Biescas, En consecuencia, reiteramos por ser de suma importancia (i) ni la CH del Ebro debe ser titular catastral de los 60 m2 referidos; (ii) ni la ELM Piedrafita de Jaca ha de ser propietaria de dicha superficie destinada a espacios actos públicos. Insistimos la finca n.º 12 fue revertida en la totalidad de 210 m2.

A lo anterior ha de añadirse que ha quedado meridianamente claro que los 60 m2 de los que se están solicitando la inscripción a favor de Don J. M. B. E. refieren a las mismas coordenadas que conformaban la finca n.º 12 tras su reversión.

Una vez claro la anterior hemos de poner de manifiesto que el Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] procede a la no inscripción de los 60 m2 solicitados por el recurrente porque existen dudas fundadas acerca de una posible invasión del dominio público ya que dicha superficie se encuentra –supuestamente– en propiedad de la ELM Piedrafita de Jaca destinada a espacios públicos pero como se ha podido comprobar, la resolución impugnada es manifiestamente improcedente al denegar la inscripción solicitada pues son numerosos los documentos que se han aportado que acreditan que Los 60 m2 que se están solicitando corresponden a la finca n.º 12 originaria, n.º 34 tras el Plan Especial del Núcleo Urbano de Saqués.

A ello ha de añadirse que las coordenadas solicitadas refieren a las mismas que fueron determinadas tras la reversión; las discrepancias entre ellas es por haber sido determinadas mediante dos sistemas diferentes pero, insistimos, lo cierto es que refieren a la misma superficie hoy y aquí solicitada.

La actuación del Registro ha sido manifiestamente improcedente puesto que de los datos la inscripción de la finca n.º 34 en ese Registro de la Propiedad (…) se indica en el apartado D) título: “D Reversión de fecha 28-05-2014 otorgada por el Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro”. Sin embargo el Registro no tuvo en cuenta dicho título de reversión a fin de comprobar las razones de la inconsistencia de los datos de la superficie de la finca y haber considerado que existía un resto de finca de 60 m2. Si el Registro hubiera solicitado las aclaraciones procedentes se hubiera inscrito la superficie de 60 m2 o bien a la reparcelación o bien a favor de D. J. M. B. Téngase en cuenta que, como en el presente caso, no haber comprobado el título de propiedad es una práctica que puede dar lugar a irregularidades,

Por último, a efectos hemos de poner de manifiesto que inscribir esos 60 m2 según se solicita no entorpece el desarrollo urbanístico previsto porque en el proceso de urbanización en que se encuentra –aprobación del Proyecto Inicial– dicha superficie no va a contener edificación de viviendas ni accesos o infraestructuras sino que es calificada como zona libre, Además a ese proyecto de urbanización en fase de información pública ya se han presentado alegaciones por quien suscribe informando de que no deben prever actuaciones sobre esos 60 m2 por ser privados y no públicos.

Las anteriores conclusiones conllevan por tanto a una estimación del presente recurso, debiendo por tanto declarar nula o subsidiariamente anulable la resolución recurrida.

Las anteriores conclusiones conllevan por tanto a una estimación del presente recurso, debiendo por tanto declarar nula o subsidiariamente anulable la resolución recurrida [sic].

Por lo expuesto,

Solicito. Que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, junto con los documentos que lo acompañan y, previo a los trámites oportunos:

I. Declare la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resolución de 9 de agosto de 2022 dictada por la Sra. registradora, Doña M. del Carmen Gorena Puértolas del Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] por cuya virtud deniega la inscripción a favor de la recurrente del resto de una finca rústica (concretamente 60 m2) y, en consecuencia, ordene al Registro de la Propiedad de Sabiñago [sic] a inscribir los 60 m2 solicitados a favor de Don J. M. B. E.»

IV

Mediante escrito, de fecha 17 de octubre de 2022, la registradora de la Propiedad se ratificó en su calificación, emitió informe y remitió el expediente a este Centro Directivo. En dicho informe, entre otros extremos, hacía constar que en el propio título reparcelatorio ya inscrito se describía la finca de origen como una finca de 150 metros cuadrados y no como en otros casos, donde se describía la matriz, indicando que se aportaba tan sólo una parte de la misma. También hacía constar que había transcurrido el plazo establecido en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria sin haber recibido alegación alguna por la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y 8 y 18 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

1. Se solicita la inmatriculación de una porción de terreno de 60 metros cuadrados que se considera como porción resto de una finca de 210 metros cuadrados (finca rústica señalada con el número 12), revertidos a su favor en virtud del expediente administrativo.

La registradora deniega la inmatriculación por constar oposición expresa de determinada entidad local menor, y por considerar que esa porción de 60 metros cuadrados ya está inmatriculada porque la finca total revertida consta aportada a una reparcelación, de modo que cuando se describió la finca aportada con una reducción de superficie de 210 metros cuadrados a sólo 150 metros cuadrados, tal reducción es la que resultó de la medición real de la finca revertida y aportada íntegramente a la reparcelación, y no de dejar fuera de la reparcelación la porción de suelo de los 60 metros cuadrados de diferencia.

El interesado recurre, alegando, en esencia, que de los 210 metros cuadrados revertidos, solo se aportaron a la reparcelación 150 metros cuadrados, por lo que los 60 metros cuadrados restantes siguen siendo suyos y procede inmatricularlos a su favor. Pero a la vez afirma en su escrito lo siguiente: «hemos de poner de manifiesto que inscribir esos 60 m2 según se solicita no entorpece el desarrollo urbanístico previsto porque en el proceso de urbanización en que se encuentra –aprobación del Proyecto Inicial– dicha superficie no va a contener edificación de viviendas ni accesos o infraestructuras sino que es calificada como zona libre. Además a ese proyecto de urbanización en fase de información pública ya se han presentado alegaciones por quien suscribe informando de que no deben prever actuaciones sobre esos 60 m2 por ser privados y no públicos».

2. Conforme al artículo 8 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, «la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución será título suficiente para: 1. La inmatriculación de fincas que carecieren de inscripción y la rectificación de su extensión superficial o de sus linderos o de cualquier otra circunstancia descriptiva, sin necesidad de otro requisito».

Y conforme al artículo 18.1, «la inmatriculación de fincas, la rectificación de datos descriptivos, la reanudación del tracto interrumpido y la cancelación de derechos incompatibles se inscribirán en las fincas de origen con carácter previo a la inscripción de las operaciones de equidistribución».

Por tanto, al inscribir un proyecto de equidistribución, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, se procede, en primer lugar, a la inmatriculación de las fincas de origen que no estuvieran previamente inmatriculadas, con la rectificación de la extensión superficial y demás datos descriptivos precisos hasta que queden correctamente descritas e inscritas.

3. En el presente caso, en el expediente remitido a esta Dirección General consta:

a) Que en el documento en el que se formaliza la reversión de una finca a favor del interesado, dicha porción de terreno se describe del siguiente modo:

«Primero. Con motivo del expediente de expropiación forzosa Embalse (…) = Zona Embalsada = Fincas Rústicas – Expte. 2-A = T.M. Piedrafita de Jaca – Saqués (Huesca), fue expropiada a don J. B. F. la finca de naturaleza rústica señalada con el núm. 12, “(…)”, con una superficie de 0,0210 Has., expropiada en hoja de pago de 20 de mayo de 1970, y figurando los siguientes linderos: N.–Pueblo; S.–J.M. B.; E.–Pueblo y O.–V. F.

Segundo. Solicitada por D. J. M. B. E., en su condición de causahabiente del expropiado, la reversión de dicha parcela, el Presidente de esta Confederación, en Resolución de fecha 3 de marzo de 2014, acordó acceder a la reversión de la finca citada en superficie de 0,0210 Has. En la actualidad la finca carece de calificación registral concreta encontrándose dentro de la parcela n.º 396 del Polígono I, paraje (…), del t.m. de Biescas (Huesca) siendo titular catastral C.H.E.»

b) Que el documento de aportación de finca a la reparcelación, la finca tiene el siguiente tenor literal (en la parte que aquí interesa):

«Finca 34 A) Propietario. Pertenece el 100% en pleno dominio, con carácter consorcial a Don J. M. B. E., con DNI (…) casado en régimen consorcial con doña C. C. L., vecinos de Huesca, con domicilio en (…). B) descripción de la parcela. Rústica: Finca n.º 12 sita en Saqués, término Municipal de Biescas, de una superficie de 150 metros cuadrados (150,00 m²). Linda: norte, R. F.; Sur, Confederación Hidrográfica del Ebro, Este, (…) y Oeste, R. F. C) Superficie aportada a la reparcelación. Se aporta la totalidad de la finca que, de acuerdo con la medición real, tiene una superficie de ciento cincuenta metros cuadrados (150,00 m²). D) Título. Reversión de fecha 28-05-2014 otorgada por el Sr. Presidente de la confederación Hidrográfica del Ebro. E) Inscripción registral. Sin inmatricular.»

4. De la comparación de ambos documentos se deduce que, a la finca revertida, identificada en ambos documentos como finca número 12, se le atribuye en el título reversional una superficie de 210 metros cuadrados, y en cambio, en el título de aportación de dicha finca a la reparcelación posterior, tras aclarar que se aporta «la totalidad de la finca» se añade que «de acuerdo con la medición real tiene una superficie de 150 m2».

Por lo tanto, queda acreditado, o al menos hay indicios más que fundados de que así sea, que no quedó una porción de 60 metros cuadrados sin aportar a la reparcelación y sin inmatricular, sino que toda la finca revertida, con una superficie real de sólo 150 metros cuadrados y no de 210 metros cuadrados como decía por error el título reversional, consta ya inmatriculada como aportada a la reparcelación.

Además, esta hipótesis parece también quedar confirmada por el propio recurrente cuando, pese a sostener lo contrario, incluye una afirmación del siguiente tenor literal: «inscribir esos 60 m2 según se solicita no entorpece el desarrollo urbanístico previsto porque en el proceso de urbanización en que se encuentra –aprobación del Proyecto Inicial– dicha superficie no va a contener edificación de viviendas ni accesos o infraestructuras sino que es calificada como zona libre», con lo cual está reconociendo que esos supuestos 60 metros cuadrados están ya incluidos dentro del proceso de urbanización, esto es, dentro de la reparcelación ya inscrita, como sostiene la registradora.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 30 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por doña Gema Igual Ortiz, alcaldesa-presidenta del Ayuntamiento de Santander, contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, don Asier Fernández Ruiz, por la que se deniega la práctica de una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas al margen de una anotación preventiva de embargo.

Hechos

I

Mediante mandamiento, emitido el día 25 de agosto de 2022 por el recaudador general/agente ejecutivo del Ayuntamiento de Santander, dictado en el seno del procedimiento número 2019EXP03004625, se ordenaba la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la finca registral número 3.201 del término municipal de Camaleño, así como la emisión de la certificación de dominio y cargas del referido inmueble.

II

Presentado el día 7 de septiembre de 2022 dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Asier Fernández Ruiz, registrador de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

Calificado el documento –presentado bajo el asiento 987 del diario 74– conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes del reglamento hipotecario se ha acordado practicar la anotación preventiva de embargo en la Finca: N.º 3201 al folio: 140 del Tomo: 178, Libro: 39 de Camaleño, C.R.U. número 39004000266857, Anotación letra G); y denegar la práctica de la nota marginal de expedición de certificación por los siguientes

Fundamentos de Derecho:

1.º Los elementos objeto de calificación por parte del Registrador de los documentos administrativos se encuentran recogidos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, donde se señala que “La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro”.

Por tanto uno de los extremos objeto de la calificación es la competencia del órgano, tanto la competencia objetiva, como la competencia territorial. Cuestión ésta que se plantea como obstáculo en el documento calificado, ya que en él el Ayuntameniento [sic] de Santander procede al embargo en un procedimiento de recaudación ejecutiva fuera de su ámbito territorial.

2.º Las Municipios son un ente público territorial, que tiene como base el territorio y cuya competencia se limita al mismo. La normativa vigente les otorga competencia para la recaudación en vía ejecutiva en relación a los tributos propios y a los cedidos, como es el caso calificado. No obstante, dicha atribución de competencia no puede trascender más allá de sus propios límites territoriales que es allí donde se extiende su imperio.

3.º La competencia de los entes locales en relación con el procedimiento de ejecución ha sido analizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 23, 25, 26 de mayo, 28 de junio y 18 de julio de 2011 al interpretar el artículo 8 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. En ellas el Centro Directivo distingue dos tipos de actuaciones: las de pura realización ejecutiva en las que mantiene la falta de competencia precisamente por estar el bien situado fuera de su ámbito territorial, de aquellas que denomina meramente declarativas, como la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva sobre el bien (como medida de garantía, que aún no implica su realización forzosa) en las que sí les reconoce competencia. En definitiva la Dirección General concluye que “tienen plena con competencia para dictar el acto administrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible a su favor, cuando sea cierta su cuantía y la persona del obligado, y también para su recaudación en período voluntario o ejecutivo, dictando a tal efecto la correspondiente providencia de apremio, diligencia de embargo y medidas cautelares como es el mandamiento de anotación del embargo. En cambio carece de tal competencia para realizar actuaciones de realización forzosa sobre bienes inmuebles situados fuera de su término municipal”.

Siguiendo el criterio anteriormente expuesto podemos distinguir las actuaciones declarativas y de garantía respecto de la cuales el Ayuntamiento de Santander actuante tendrá competencia, de las estrictamente ejecutivas, es decir los actos que forman parte en sentido estricto del procedimiento dirigido a la realización forzosa del bien, respecto de las cuales carece de competencia. Dado que la anotación del embargo sobre el bien inmueble es una medida de garantía del cobro de la deuda, en virtud del cual el bien sobre el que recae la anotación se declara expresamente sujeto al pago de la deuda apremiada, ello sí es competencia de el [sic] Ayuntamiento de Santander. Por ello el Registrador que suscribe ha procedido a practicar a anotación del embargo sobre el bien solicitado, el cual surte todos los efectos previstos en la legislación hipotecaria, habiendo ganado ya el correspondiente rango, y siendo eficaz frente a posteriores anotantes o titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad.

5.º [sic]. Si bien se ha practicado la anotación preventiva por los motivos anteriormente expuestos, no puede sin embargo predicarse lo mismo respecto de la nota marginal acreditativa de haberse expedido la certificación de cargas. Ello es debido a que trasciende de la garantía en el cobro de la deuda, siendo ya un elemento propio del procedimiento de realización forzosa en la vía de apremio.

Así resulta de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria, 175.2 del Reglamento Hipotecario, 170.2 de la Ley General Tributaria y 84, 110 y 111 del Reglamento General de Recaudación. De todos ellos resulta que la práctica de dicha nota es un elemento relevante dentro ya del procedimiento de recaudación. La anotación del embargo, como ya hemos dicho, determina el correspondiente rango registral y el prejuicio [sic] o no a terceros según sean anteriores o posteriores a él, sin perjuicio del derecho de preferencia que puede ejercitar la Administración Tributaria. Sin embargo, la nota marginal lo que hace es avisar a terceros de la existencia de que se está desarrollando un procedimiento de ejecución. Así, mientras que es obligatoria la notificación a los titulares de cargas o derechos inscritos o anotados con posterioridad a la anotación pero anteriores a la nota marginal, no lo es a los titulares que accedan al Registro con posterioridad a la referida nota, ya que deben darse por enterados con la publicidad que la misma proporciona. La adjudicación a tercero o a la propia Administración, conforme a las normas anteriormente referidas se hará libre de las cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo, si bien en aras al cumplimiento del principio de tracto sucesivo proclamado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria con carácter general, es preciso que tales titulares hayan tenido posibilidad de ser parte en el correspondiente procedimiento, en este caso de apremio, porque se les ha notificado bien de forma directa, bien de manera presunta a través de la nota marginal en cuestión.

Por todo ello debe considerarse a la nota marginal como un elemento del procedimiento ejecutivo propiamente dicho, careciendo el respectivo Ayuntamiento de competencia para que se practique la referida nota marginal en virtud de su mandamiento de embargo. En consecuencia procede denegar la práctica de la nota marginal acreditativa de la expedición de cargas, no siendo subsanable el defecto, sino que deberá solicitar el auxilio del correspondiente órgano competente para la ejecución en vía de apremio.

En consecuencia:

– Se practica la anotación de embargo solicitada.

– Dada la solicitud expresa, se expide certificación de dominio y cargas, a los solos efectos de publicidad formal.

– Se deniega la práctica de la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de cargas en el procedimiento de apremio por falta de competencia territorial del Ayuntamiento de Santander.

Contra la presente nota de calificación (…)

San Vicente de la Barquera a diecinueve de septiembre del año dos mil veintidós (firma ilegible).»

III

Contra la anterior nota de calificación, doña Gema Igual Ortiz, alcaldesa-presidenta del Ayuntamiento de Santander, interpuso recurso el día 13 de octubre de 2022 mediante escrito por el que alegaba lo siguiente:

«Expone que, mediante el presente escrito, formula recurso gubernativo contra la denegación de la práctica de nota marginal solicitada sobre la finca rústica sita en el pueblo de Congarna, término municipal de Camaleño, comunidad autónoma de Cantabria, identificada como finca registral número 14/3201, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, a favor del Ayuntamiento de Santander, con fundamento en los siguientes:

Hechos:

Primero. En la dependencia municipal de Recaudación de Tributos del Excmo. Ayuntamiento de Santander, se sigue expediente ejecutivo de apremio administrativo con número 2019EXP03004625 al titular deudor don D. R. G. (…) con domicilio en esta ciudad, por distintos conceptos deudores y ejercicios (multas de tráfico del ejercicio 2019 y multa de sanidad del ejercicio 2020), por cuyo motivo y llegado el momento conforme al orden de prelación establecido por el artículo 169.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, se procedió a dictar, primero, distintas providencias de apremio que despachaban la ejecución contra los bienes y derechos del afectado con la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para, más tarde, emitirse diligencia de embargo de bienes inmuebles, en su cumplimiento, conforme al orden mencionado y artículo 84 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio - RGR-, consistente en la finca rústica sita en el pueblo de Congarna, término municipal de Camaleño, comunidad autónoma de Cantabria, identificada como finca registral número 14/3201, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, en garantía de los descubiertos perseguidos. Ello dio lugar al Mandamiento de Anotación preventiva de Embargo en citado registro competente el día 25 de agosto de 2022, tras su notificación a la parte afectada de forma personalizada, el día 2 de agosto de 2022, adquiriendo la debida firmeza.

Segundo. Citado mandamiento fue despachado y devuelto por el Registrador indicado con el siguiente resultado:

– Se practica la anotación de embargo solicitada.

– Se expide certificación de dominio y cargas a los meros efectos de publicidad formal.

– Se deniega la práctica de la nota marginal acreditativa de haberse expedido certificación de cargas en el procedimiento de apremio por falta de competencia territorial del Ayuntamiento de Santander.

Tercero. Contra mencionada denegación, cabe la interposición de recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en el plazo de un mes a contar desde su notificación, que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2022.

Fundamentos de Derecho:

Primero. Se ha de partir, en el análisis que nos ocupa, del contenido de la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local –LRBRL– que contempla, en su art. 11, que el Municipio es la entidad local básica de la organización territorial del Estado, con personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, cuyos elementos son el territorio, la población y la organización.

El art. 12 del mismo texto legal indica que el término municipal es el territorio en el que el ayuntamiento ejerce sus competencias.

Segundo. Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales –TRLHL–, enumera, en su art. 2, los recursos de dichas Entidades Locales, entre los encontramos los ingresos procedentes de su patrimonio y demás del derecho privado; así como los tributos propios, que aparecen clasificados en tasas, contribuciones especiales e impuestos; y los recargos exigibles, en su caso, sobre los impuestos de las Comunidades autónomas o de otras Entidades Locales.

El apartado 2 de mentado artículo señala que, para la cobranza de los tributos y de las cantidades de los ingresos de derecho público, tales como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, precios públicos, y multas y sanciones pecuniarias, que debe percibir la Hacienda de las Entidades Locales, de conformidad con lo anteriormente manifestado, dicha Hacienda ostentará las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda del Estado, y actuará en su caso, conforme con los procedimientos correspondientes.

El art. 8 del meritado TRLHL recoge, igualmente, en materia de colaboración que, conforme lo dispuesto en el art. 106.3 LRBRL, las Administraciones tributarias del Estado, de las Comunidades autónomas y de las Entidades locales colaborarán en todos los órdenes de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales, así como respecto de los restantes ingresos de derecho público de citadas administraciones.

Ex profeso, se recoge en el apartado 3 del mismo articulado, que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva, que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva Entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, serán practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado, en otro caso, previa solicitud del Presidente de la Corporación.

Los arts. 140 y 141 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, contienen los principios que han de seguirse en las relaciones interadministrativas y el deber de colaboración entre ellas. Así cabe resaltar la lealtad institucional, la adecuación al orden de distribución de competencias recogido en la Constitución y Estatutos de Autonomía, así como en la normativa local, la colaboración en el sentido de entender como deber de actuar con el resto de administraciones públicas para el logro de los fines comunes, la colaboración de manera voluntaria y en el ejercicio de sus competencias, la eficiencia en la gestión de los recursos públicos, etc., respetando el ejercicio legítimo de las otras administraciones, facilitando la información que precisen, prestando, en el ámbito propio la asistencia que las otras administraciones pudieran solicitar para el eficaz ejercicio de sus competencias, cumplir con las obligaciones concretas del deber de colaboración y las restantes que se establezcan normativamente, etc.

Esta asistencia y colaboración únicamente pueden negarse cuando la entidad peticionada no esté facultada para prestarla o no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causaría un perjuicio grave a los intereses que tutela o al cumplimiento de sus propias funciones; o bien, cuando la información requerida, tenga carácter confidencial o reservado. Una negativa que, en cualquier caso, será motivadamente comunicada a la Administración solicitante.

El art. 141.3 reconoce que la Administración del Estado, las Comunidades autónomas y las Entidades locales deberán colaborar y auxiliarse para la ejecución de sus actos que hayan de realizarse o tengan efectos fuera de sus respectivos ámbitos territoriales de competencia, pudiendo repercutirse los costes que ello pueda generar.

Además, el art. 5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria –LGT– señala que la Administración tributaria está integrada por los órganos y entidades de derecho público que desarrollen las funciones reguladas en los títulos III a VII, inclusive. El apdo. 5 del mismo artículo contiene que podrán establecerse fórmulas de colaboración para la aplicación de los tributos entre las Entidades locales, así como entre éstas y el Estado o las Comunidades autónomas.

El RGR apunta, en su art. 8, que corresponde a las Entidades locales y a sus organismos autónomos, la recaudación de las deudas, cuya gestión tengan atribuida y se llevará a cabo bien directamente por las propias entidades locales y sus organismos autónomos, de acuerdo con lo establecido en sus normas de atribución de competencias, bien por otros entes territoriales, a cuyo ámbito pertenezcan cuando así se haya establecido legalmente; y por último, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, cuando así se acuerde mediante la suscripción de un convenio para la recaudación.

Desde dicho contexto, la gestión recaudatoria, ha de entenderse, como el ejercicio de la función administrativa, conducente al cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deban de satisfacer los obligados al pago (art. 2 RGR).

La gestión recaudatoria de los derechos de naturaleza pública se realiza tanto en periodo voluntario como en ejecutivo; siendo el cobro del periodo ejecutivo conforme al procedimiento de apremio establecido en la LGT. Una gestión recaudatoria que podrá consistir en el desarrollo de las actuaciones propiamente recaudatorias y de colaboración en dicho ámbito, conforme a la normativa de asistencia mutua a que se refiere en el art. 1.2 LGT.

Para llevarse a efecto dicho desarrollo, el art. 10 RGR señala las facultades de los órganos de recaudación, fijándose que los funcionarios públicos que desempeñen funciones de esta naturaleza serán considerados a todos los efectos agentes de la autoridad y tendrán, entre otras facultades, las previstas en el art. 142 de dicha norma legal y que, asimismo, podrán adoptar las medidas cautelares que precisen conforme con el art. 146. Igualmente, dichos funcionarios, en el desempeño de sus funciones, podrán realizar actuaciones de obtención de información previstas en los art. 93 y 94 LGT.

Por su parte, el procedimiento de apremio viene regulado en los arts. 163 y ss. de la LGT, así como 70 y ss. del Reglamento que lo desarrolla.

En síntesis, el procedimiento administrativo de recaudación ejecutiva en vía de apremio constituye un procedimiento especial, dimanante del principio de autotutela administrativa, basado en la ejecutividad y presunción de legalidad de los actos administrativos, que son la base de la potestad de ejecución forzosa, en la vertiente de apremio sobre el patrimonio de los obligados, encontrándose con cobertura legal en el art. 10.1 de la ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y 160.2b) LGT.

Tercero. Transcurrido el plazo otorgado por la ley para posibilitar voluntariamente el ingreso de las deudas de derecho público sin que se hayan materializado, se inicia con carácter ex lege el periodo ejecutivo de apremio mediante la expedición del título ejecutivo, que constituye la providencia de apremio. Según la normativa que regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, se ordena la realización efectiva del crédito de derecho público que ha resultado impagado a través de la ejecución individualizada sobre el patrimonio del deudor, constituyendo de esta forma, la providencia de apremio, base y fundamento jurídico del citado procedimiento ejecutivo.

En consecuencia, citada providencia es el acto de la Administración por la que, entre otras cosas, se ordena la ejecución contra los bienes y derechos del deudor y se liquidan los correspondientes recargos del periodo ejecutivo, siendo título suficiente para iniciar el procedimiento de apremio, con la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial, para proceder contra el patrimonio del deudor, tal y como se desprende de los arts. 167.2 LGT y 70.1 RGR. Providencia de apremio que, conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil –LEC– y demás normativa concordante, no tiene establecida ni encuentra limitación territorial alguna para la su eficacia.

Por su parte, la diligencia de embargo, dentro del seno del procedimiento de apremio, se han de entender como el acto administrativo por el que se documenta en el expediente ejecutivo, la traba producida sobre los bienes o derechos de titularidad del deudor, la cual requiere, inexcusablemente, ser notificada, tanto a éste como, en su caso, a los demás interesados en el procedimiento (art. 75.2 RGR).

Constituyendo, por tanto, el embargo la afección de unos bienes concretos y determinados a un proceso, con la finalidad de proporcionar a la autoridad actora los medios necesarios para llevar a normal término una futura ejecución, existiendo jurídicamente desde que se decreta, con independencia de su anotación o no, en el Registro de la Propiedad que, en su caso proceda, por razón de ubicación, constituyéndose en síntesis en un derecho de garantía que nace con el despacho de la diligencia y que se entiende hecho desde que se dicta, aunque no se hayan adoptado aún las medidas de publicidad de la traba, tal y como dispone el art. 587 LEC.

El embargo, una vez existente, es eficaz desde que se decreta. Sin embargo, su eficacia no es plena, al no afectar a terceros de buena fe, hasta que se lleve a efecto la medida de garantía adecuada a la clase de naturaleza de los bienes trabados, que cuando está referida a bienes inmuebles, consiste en su anotación en el Registro de la Propiedad, con los efectos de que, tras su anotación, será eficaz ante todos, puesto que la buena o mala fe de terceros depende del conocimiento o desconocimiento de su existencia y que, con su reflejo registral mediante su anotación preventiva, nadie podrá negar desconocimiento de la traba.

El fundamento de la medida de aseguramiento descansa en la prioridad o rango registral (prior in tempore potior est iure). Ello exige una cierta celeridad entre la fecha de su emisión o decreto y la de presentación en forma y plazo ordinario en los Registros públicos, en evitación de que se adelanten otras cargas con acceso igualmente registral.

En este marco de actuación, los órganos recaudadores locales, en el ejercicio de las competencias que legalmente tienen asignadas, han venido dictando diligencias de embargo de bienes inmuebles de deudores cuya ubicación se encuentra fuera del término municipal, al considerar que el límite territorial que constituye el término municipal, al que alude el precitado art. 12 LRBRL, no comporta, de manera alguna, que tenga prohibido adoptar decisiones o medidas cautelares en el seno de un procedimiento administrativo de apremio respecto del que goza de competencia, aunque se proyecte en otro término municipal, ya que el ordenamiento jurídico no exige que la diligencia de embargo de un bien inmueble ubicado en otro término se realice en el lugar donde se ubica físicamente el mismo, así como que la colaboración administrativa que puede demandar el art. 8.3 TRLHL queda limitada a la concreta ejecución del bien inmueble previamente embargado en el seno de un procedimiento de apremio instruido por la propia entidad local, tras el impago de deudas de derecho público, respecto a las cuales su legislación específica no disponga otra cosa, sin que, en manera alguna, la exigencia de tal colaboración, pueda y deba extenderse a las medidas cautelares en que, en el seno del procedimiento de apremio, se hayan de adoptar para asegurar el cobro de la deuda de derecho público que se persigue, ya que, de no adoptarse tales medidas, el riesgo de pérdida de garantía resultaría elevado y objetivo, al producirse normalmente un evidente periculum in mora, es decir, la pérdida del objeto durante lapsos de tiempo, que consume la instrucción del procedimiento con el riesgo de que finalmente no pudiese llevarse a término la ejecución forzosa al haberse modificado el estado o situación en que se encontraban las cosas en ese momento.

En conclusión, nada parece impedir el dictado de medidas cautelares como es el embargo de bienes/derechos, ya que de una parte no se exige que la diligencia de embargo se haya de expedir en el lugar de ubicación física del bien o derecho pretendido o a embargar; y de otro, que la exigencia en esa fase cautelar de colaboración interadministrativa prevista en el reiterado art. 8.3 del TRLHL, en aras al principio de eficacia y economía procedimental y pleno desarrollo de las Administraciones locales y sus potestades propias, fuera cuestionable, a sensu contrario, de lo que sería el procedimiento a ultimar de ejecución forzosa de un bien radicado fuera del término municipal, en el que el legislador si exige el cumplimiento de esa previsión legal de intervención.

Cuarto. La cuestión indicada ha creado distinta controversia en el marco nacional al ser la anterior DGRN la que denegaba dichas anotaciones por los Recaudadores municipales para inmuebles ubicados fuera de su término municipal, por incumplimiento según éstos, de competencia. Distintos órganos judiciales (por ejemplo, Juzgado número 1 de Tarragona, en Sentencia de 23 de marzo de 2009; o Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia 421/2009, de 28 de diciembre; o más tarde el Tribunal Supremo, a través de la sección 4.ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, en Sentencia de 16 de marzo de 2011, en el que se dio luz, puso orden e imposibilitó la continuidad de la interpretación de la DGRN, por encontrar dicha determinación errónea y perjudicial para los intereses generales, de la que señaló con concreción, que no debía de confundirse una actuación administrativa propiamente dicha (como sería la enajenación forzosa del bien), con un mero acto declaratorio o encaminado en el procedimiento de apremio a su aseguramiento y publicidad, como es el embargo que, finalmente, materializa dicha actuación ejecutiva por el órgano competente, es decir, mediante la ejecución forzosa. Ello llevó a que la DGRN, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, cambiase el criterio denegatorio hasta entonces prefijado.

Quinto. Llama la atención a la Administración local interviniente que los argumentos esgrimidos por el Registro de la Propiedad actor hallen fundamento en distintos artículos invocados para su denegación: el art. 170.2 LGT, los arts. 84, 110 y 111 RGR, específicos en razón del procedimiento de que se trata (apremio administrativo).

Respecto al primero de ellos, mencionado precepto, literalmente, dice:

“Si los bienes embargados fueran inscribibles en un registro público, la Administración tributaria tendrá derecho a que se practique anotación preventiva de embargo en el registro correspondiente. A tal efecto, el órgano competente expedirá mandamiento, con el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo, solicitándose, asimismo, que se emita certificación de las cargas que figuren en el registro. El Registrador hará constar por nota al margen de la anotación de embargo la expedición de esta certificación, expresando su fecha y el procedimiento al que se refiera.

En ese caso, el embargo se notificará a los titulares de cargas posteriores a la anotación de embargo y anteriores a la nota marginal de expedición de la certificación”.

Esto es, la nota marginal está relacionada con la anotación del embargo y de la expedición de la certificación de cargas que, en vía administrativa, se solicita al mismo tiempo y momento, cosa totalmente distinta al procedimiento judicial de ejecución, en la que la petición de cargas tiene lugar en un momento ulterior dando a entender que se pone en marcha el inicio del procedimiento de ejecución, cuya hipoteca o cualquier otro derecho aparece ya previamente inscrito o anotado.

Por otro lado, el art. 84, relativo a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de los embargos de bienes inmuebles y de derechos sobre estos, contiene, en su punto primero, que la Administración solicitará que se practique anotación preventiva del embargo de bienes inmuebles y derechos sobre estos en el Registro de la Propiedad que corresponda. Recogiendo en su punto segundo que, a tal efecto, el órgano de recaudación competente expedirá mandamiento dirigido al Registrador con sujeción a lo dispuesto en la legislación hipotecaria y a lo establecido en los artículos siguientes, en el que solicitará, además, que se libre certificación de las cargas que figuren en el registro sobre cada finca, con expresión detallada de aquellas y sus titulares, con inclusión en la certificación del propietario de la finca en ese momento y de su domicilio. A la vista de tal certificación, se comprobará que se han efectuado todas las notificaciones exigidas por la normativa. En su defecto se procederá a practicarlas.

Con relación a los arts. 110 y 111 de mismo texto reglamentario; el primero está referido a la inscripción y cancelación de cargas cuando los inmuebles sean adjudicados a la Hacienda Pública; mientras que el segundo, está referido a la escritura pública de venta y cancelación de cargas. Es obvio, que ninguno de los dos artículos están relacionados directamente con el asunto a analizar, que es si es necesario o no extender la nota marginal prevista por el legislador y no actuaciones posteriores propias de la fase de enajenación en adelante, en la que es obligada la participación de un órgano superior como es la Comunidad autónoma o el Estado, en que, por razones obvias, no es el objeto que no ocupa, ya que estamos refiriéndonos, en todo momento, a la fase previa o de aseguramiento, es decir, la de embargo o anteriores a dichas situaciones finalistas.

Así se ha de señalar que los artículos invocados del RGR están contenidos según la estructura fijada por el legislador: en el título III, referido a la Recaudación tanto en periodo voluntario como ejecutivo; enclavado en el capítulo II, referido al procedimiento de apremio y dentro de éste, la sección 2, sobre el desarrollo del procedimiento de apremio, que en su subsección 3.ª, está referido a normas sobre embargos, artículos 75 al 93; mientras que la enajenación de bienes embargados, lo contempla el mismo título, capitulo y sección, pero en este caso enclavado en la subsección 5.ª, art 97 a 107, y por último, la adjudicación de bienes a la Hacienda Pública y actuaciones posteriores a la enajenación, la encuentran en la sección 6.ª de idéntico Título y Capítulo, art 108 a 112.

Por tanto, resulta palmario que el legislador ha diferenciado las distintas situaciones como es la de embargo, de la enajenación o adjudicación de forma diferenciada al tratarse de estados o situaciones diferentes en su tratamiento. De ahí resulta rechazable la invocación que hace el registrador al señalar para su denegación, esos artículos, cuando, de entrada, además está reconociendo el criterio de competencia que ya admite hoy, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para la práctica de la anotación de embargo y demás consecuencias preliminares que ello trae aparejado, que no actos de enajenación propiamente dichos, que son cuestiones o situaciones posteriores a la que ha dado lugar la negativa o rechazo de ultimar la nota marginal que el legislador tiene prevista para la vía administrativa -que no en sede judicial-, a través del procedimiento de apremio, en su artículo 170.2 LGT.

Por todo ello, con el debido respeto y en términos de estricta defensa, debemos de entender que el Registrador ha de seguir las órdenes y actuaciones que correspondan cuando haya, como en este caso, una base legal que le permita su cumplimiento y, tras la oportuna calificación del documento, operar en el sentido de legalidad previsto y que se le espera, al ser la actuación del mismo reglada y no discrecional.

Lo que no es, en absoluto, baladí. Ante su inexistencia de seguirse el procedimiento sin su constancia, sin los efectos de publicidad que frente a terceros representa, y que accedan al registro y tras la mencionada expedición de certificado de dominio y cargas, lo que representaría a la postre dificultades e impedimentos de inscripción según la doctrina de la propia DGSJFP, al nuevo adquirente en supuesto de llegarse a la enajenación del bien de que se trate, así como para la cancelación de cargas posteriores si existieran, a las que no se les ha dado comunicación o la publicidad que tal nota para estos supone.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicita la estimación del presente recurso gubernativo contra la denegación de la práctica de la nota marginal solicitada sobre la finca registral número 14/3201, del Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera-Potes, a favor del Ayuntamiento de Santander.»

IV

El registrador de la Propiedad emitió informe en defensa de su nota de calificación, ratificándola en todos sus extremos, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.1, 167.4 y 170.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; 2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público; 2, 6 y 8.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; 99 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2008; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de marzo, 14 de abril, 29 de noviembre y 22 de diciembre de 2006, 24 de enero y 6 y 8 de marzo de 2007, 27 de agosto, 1 de septiembre y 23 de diciembre de 2008, 3 abril de 2009 y 25 de mayo y 2 y 28 de junio de 2011.

1. Se discute en el presente expediente si procede practicar la nota marginal acreditativa de haber expedido certificación de dominio y cargas al margen una anotación preventiva de embargo ordenada por mandamiento dictado por el Ayuntamiento de Santander respecto de una finca registral sita en otro término municipal.

Son hechos relevantes del presente expediente:

– Se presenta mandamiento dictado por el recaudador general/agente ejecutivo del Ayuntamiento de Santander por el que se ordena la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca sita en otro término municipal, concretamente el término municipal de Camaleño. A su vez, se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas.

El registrador competente practica la ordenada anotación, expidiendo la certificación solicitada, si bien deniega la práctica de la nota marginal acreditativa de tal extremo al carecer, a su juicio, la Administración actuante competencia ejecutiva.

El Ayuntamiento de Santander recurre la denegación de la práctica de la nota marginal.

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, entre ellas, Resolución de 28 de junio de 2011 (vid. Resoluciones citadas en el «Vistos»), que la calificación registral de los documentos administrativos se extiende a la competencia del órgano administrativo (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario y doctrina sentada en las citadas Resoluciones de la Dirección General), y en este caso es correcta la actuación del registrador al pronunciarse sobre ella.

3. El artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para las actuaciones ejecutivas sobre bienes sitos fuera del término municipal expresamente dispone, en su apartado 3, que: «las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, serán practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la corporación».

4. Ha sido doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en el «Vistos» de la presente) que, en aplicación de este artículo, las anotaciones de embargo sobre bienes sitos fuera del término municipal deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación, y no directamente por la Administración municipal.

Sin embargo, este Centro Directivo en Resoluciones anteriores sobre la interpretación del artículo 8 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales ha matizado esta doctrina (vid. Resoluciones de 25 de mayo y 2 de junio de 2011), diferenciando entre actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien, donde seguirá en vigor la doctrina señalada, y las meramente declarativas, en las que se incluirá la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva, donde por razones de eficacia y economía procedimental –no cabe olvidar la tendencia legislativa a la supresión de trabas administrativas– debe reconocerse competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal (véase en este sentido la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2009 y Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2008).

En definitiva, las Entidades Locales tienen plena competencia para dictar el acto administrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible a su favor, cuando sea cierta su cuantía y la persona del obligado, y también para su recaudación en período voluntario o ejecutivo, dictando a tal efecto la correspondiente providencia de apremio, diligencia de embargo y medidas cautelares como es el mandamiento de anotación del embargo. En cambio, carece de tal competencia para realizar actuaciones de realización forzosa sobre bienes inmuebles situados fuera de su término municipal, que deberá llevarse a cabo por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la Corporación.

5. La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen una cualificada importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de vehículo de conexión entre el procedimiento y las titularidades registrales que gozan de presunción de existencia y protección judicial (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Además, tiene una significación esencial en la determinación de la vigencia de la propia anotación preventiva, tal como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 237/2021, de 4 de mayo, que ha manifestado, matizado su doctrina contenida en la Sentencia número 427/2017, de 7 de julio, que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal constituyen una prórroga temporal, de cuatro años, a la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este período podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

Esta Dirección General, en su Resolución de 1 de junio de 2022, en relación con las anotaciones preventivas de embargo a favor del órgano de recaudación de la Diputación de Alicante, ha manifestado que «en definitiva, la práctica de esta nota marginal no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución (…)».

6. En conclusión, no cabe hablar de dos momentos o fases, como pretende la recurrente, pues solo se contempla reglamentariamente la práctica simultánea de dos asientos: la propia anotación y la nota marginal, sirviendo además la certificación registral para que por la Administración se compruebe si se han realizado por su parte las notificaciones procedentes.

En consecuencia, la expedición de la certificación de cargas, y su correspondiente reflejo registral mediante su nota marginal, deben incardinarse dentro del trámite procesal del embargo, de tal manera que, a estos meros y exclusivos efectos, de acuerdo con la interpretación dada en este sentido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2008, ambas actuaciones participan de una naturaleza no ejecutiva.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 30 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don G. R. G. y don A. S. F., como administradores mancomunados de la sociedad «Alto Cedro Corporación Inversora Internacional, SLU», contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil VIII de Madrid, don Manuel Antonio Hernández-Gil Mancha, por la que se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2020.

Hechos

I

Se solicitó del Registro Mercantil de Madrid, en fecha 28 de julio de 2022, la práctica del depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2020 de la sociedad «Alto Cedro Corporación Inversora Internacional, SLU», con presentación de la documentación correspondiente.

II

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación de fecha 24 de agosto de 2022:

«Para practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2020, que se solicita, deberá aportarse, debidamente cumplimentado, el documento relativo a la declaración de identificación del titular real (Orden JUS/794/2021 de 22 de julio, Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, Ley 10/2010 de 28 de abril, Orden JUS/616/2022, publicada el 4 de julio de 2022 y Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 7 de diciembre de 2021 y 10, 11 y 12 de enero de 2022 entre otras). Se advierte de que, de acuerdo con el art. 378 RRM, la hoja registral de esta sociedad se encuentra temporalmente cerrada hasta que se efectúe el depósito objeto de esta calificación.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don G. R. G. y don A. S. F., como administradores mancomunados de la sociedad «Alto Cedro Corporación Inversora Internacional, SLU», interpusieron recurso el día 23 de septiembre de 2022 en virtud de escrito en el que alegaban lo siguiente:

«I. Que, con fecha 28 de julio de 2022, la Sociedad presentó, para su depósito en el Registro Mercantil (Número de entrada 2/2022/15.623,0), las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de diciembre de 2020, aprobadas por el Socio Único de la Sociedad, el día 30 de junio de 2021. En concreto, el depósito que es objeto de este recurso es el siguiente:

Fecha de entrada: 28/07/2022 Número de entrada: 15.623,0/2022.

Asiento: 40/129027.

Sociedad: Alto Cedro Corporación Inversora Internacional SLU.

Ejercicio depósito: 2020 (…)

II. Que, con fecha 24 de agosto de 2022, la Sociedad recibió la nota de calificación de fecha 24 de agosto de 2022, objeto del presente recurso. En dicha calificación el Sr. Registrador, don Manuel Antonio Hernández-Gil Mancha, resolvió “no practicar el depósito solicitado” sobre la base de los hechos y fundamentos de Derecho que recoge en su calificación. En concreto, el defecto que el Registrador detectó fue el siguiente:

“Para practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2020, que se solicitada, deberá aportarse, debidamente cumplimentado, el documento relatico a la declaración de identificación del titular real (Orden JUS/794/2021 de 22 de julio (Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, Ley 10/2010 de 28 de abril, Orden JUS/616/2022, publicada el 4 de julio de 2022 y Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de diciembre de 2021 y 10, 11 y 12 de enero de 2022, entre otras” (…)

III. Que, en virtud de todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, se interpone, respetuosamente, el correspondiente recurso gubernativo contra dicha denegación de inscripción ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado), con base en los siguientes

Hechos:

Único. Por motivos de economía procesal se dan por reproducidos los hechos aducidos en los Expositivos I a III, que obligan a la Sociedad a accionar contra una actividad contraria a Derecho, dicho sea en términos de estricta defensa, dada la negativa del Sr. Registrador de lo Mercantil a depositar las cuentas anuales de la Sociedad correspondiente al ejercicio 2020 en el Registro Mercantil de Madrid.

A los anteriores hechos, corresponden los siguientes:

Fundamentos de Derecho:

Previo. El presente recurso gubernativo se interpone contra la Nota de Calificación del Sr. Registrador de lo Mercantil, don Manuel Antonio Hernández-Gil Mancha de 24 de agosto de 2022, notificada en esa misma fecha, relativa al depósito de cuentas de la Sociedad correspondiente al ejercicio de 2020.

El recurso gubernativo se interpone porque se considera que dicha calificación resulta contraria a Derecho sobre la base de los siguientes fundamentos:

– La Orden JUSI/794/2021 de 22 de julio –al amparo de la cual se exige aportar el documento relativo a la declaración de identificación del titular real– no respeta el principio de reserva material por cuanto traspone la Directiva a través de una norma de rango reglamentario cuando, por razón de la materia que es objeto de trasposición, debiera de haberse hecho por una de rango de ley.

– La Resolución objeto del presente recurso excede del deber del control de legalidad que corresponde a los Registradores en España ya que, el documento sobre el que se basa la resolución denegatoria –el documento relativo a la declaración de identificación del titular real– no forma parte de los documentos exigidos por la Ley de Sociedades de Capital ni por el Reglamento de Registro Mercantil para llevar a cabo el depósito de las Cuentas Anuales.

– La exigencia de aportar los datos del titular real supone una vulneración del derecho a la intimidad personal y de la actual normativa de Protección de Datos en cuanto al acceso de terceros a dicha información sin consentimiento, ni conocimiento previo, del responsable de dichos datos (el titular real que debe ser identificado).

A la vista de lo expuesto, la Sociedad instará la declaración de invalidez de la resolución y calificación impugnada por ser contraria a Derecho, para que se dicte, en su lugar, una resolución por la que se ordene el depósito de las Cuentas Anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2020 en el Registro Mercantil.

A. De carácter procesal.

Primero. De la competencia.

De conformidad con los artículos 324 y 327 de la Ley Hipotecaria, el órgano competente para la resolución del presente recurso es la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) quien lo recibirá del Registro Mercantil de Madrid.

Segundo. De la legitimación activa.

En virtud del artículo 325.a) de la Ley Hipotecaria, la Sociedad es la persona jurídica legitimada para interponer el presente recurso ya que debiera haberse practicado a su favor el depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2020 denegado por la Resolución objeto del recurso.

Tercero. De la legitimación pasiva.

Conforme a los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria, la legitimación pasiva recae sobre el Registrador del Registro Mercantil de Madrid que dictó la Resolución objeto del presente Recurso gubernativo.

Cuarto. Del objeto del plazo y de la concurrencia de los demás requisitos legalmente exigibles para interponer el recurso gubernativo.

De conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el objeto del presente recurso recae exclusivamente sobre el motivo de denegación de la práctica del depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2020 de la Sociedad.

En cuanto al plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de la notificación de la calificación dictada por el Registrador, por lo que el presente recurso se interpone dentro del plazo establecido al efecto. Todos estos requisitos se han cumplido en legal tiempo y forma.

Por lo demás, el presente escrito cumple con los demás requisitos que resultan legalmente exigibles para interponer recurso gubernativo, es decir, en el escrito (i) se identifica el órgano al que se dirige el recurso; (ii) se identifica al recurrente –persona jurídica– y el nombre y apellidos del representante; (iii) se identifica la calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma –las cuentas anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2020– (iv) se narran los hechos y se exponen los fundamentos de derecho en que se basa el recurso; (v) se identifica el lugar, fecha y firma del recurrente y, también, (vi) se identifica el medio y del lugar que se señale a efectos de notificaciones. A tales efectos en la primera página del escrito se designa domicilio a efectos de notificaciones debiendo primar por lo tanto la comunicación escrita.

B. De carácter sustantivo.

Primero. Vulneración del principio de reserva legal al trasponer la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo sin respetar el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.

El motivo de denegación del depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2020 de la Sociedad se fundamenta única y exclusivamente en la indebida cumplimentación del documento relativo a la declaración de identificación del titular real, documento exigido por la Orden JUSI/794/2021 de 22 de julio (en adelante, la “Orden”).

No obstante, tal y como desarrollaremos a continuación, dicha Orden no debe ser aplicada ya que no respeta el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español al trasponer una serie de materias (relacionadas con la Ley 10/2010 y el Real Decreto 304/2014, normativa interna de prevención de blanqueo de capitales) que están reservadas a una norma con rango de ley. Es evidente que una Orden Ministerial, dictada por el Ministerio de Justicia, carece de rango de ley y, por tanto, se vulnera el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico y el principio de jerarquía normativa que recoge el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Entrando ya en el fondo de la cuestión, los reglamentos y disposiciones administrativas (como la Orden en cuestión) no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes, ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

En este caso concreto, procederemos a confirmar la existencia de una reserva material de ley en la materia contemplada por la Orden en cuanto afecta al ámbito de libertad y propiedad de las sociedades mercantiles. En realidad, y al margen de la exacta previsión constitucional, que existe, lo cierto es que el sometimiento constitucional de la Administración a la Ley y al Derecho le impone una vinculación positiva al principio de legalidad. Y la norma habilitante debe ser una ley allí donde existen actuaciones públicas que poseen eficacia ablatoria, donde en suma “el Parlamento existe no solo para controlar el Gobierno, sino sobre todo porque sólo él está legitimado para adoptar las decisiones que afectan a la libertad o al patrimonio de los ciudadanos” (artículo 53.1 de la Constitución), “la libertad de los ciudadanos –cualquier situación jurídica concreta, no solo los derechos fundamentales– no puede ser limitada por la Administración si previamente no ha sido autorizada para ello por una ley”, añadamos, con el contenido normativo suficiente.

El Tribunal Supremo, por su parte, lo ha indicado con reiteración. La regulación de la libertad y propiedad requiere norma legal. No cabe alterar el contenido de los derechos y deberes privados de las personas al margen o sin intervención legal.

Por todos los pronunciamientos cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001. Como se indica en ella:

“La coherencia y armonía de un sistema jurídico permite diferentes significantes siempre que no se altere el significado del signo jurídico, y sin que el factor tiempo, que impulsa el cambio y la evolución de éste, justifique que la transformación se produzca a través de un método inadecuado, como podría ser la vía reglamentaria ‘praeter aut contra legem’, pues, de procederse así, se arrumbarían principios en los que el propio sistema se asienta, cuales son los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, proclamados en el artículo 9 de la Constitución, que requieren que el ejercicio de la potestad reglamentaria respete la Constitución y las leyes (artículo 97 de la propia Constitución), de modo que, según el artículo 23.2 de la Ley 50/1997, los Reglamentos no pueden regular materias reservadas a la Ley ni infringir normas con dicho rango, debiéndose ajustar siempre a ese principio de jerarquía normativa (artículo 1.2 del Código Civil), pues, de lo contrario, incurrirían en la nulidad de pleno derecho con que sanciona esas vulneraciones y extralimitaciones el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Con estas consideraciones de carácter general pretendemos salir al paso de la machacona alegación con que las Administraciones demandadas intentan explicar el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia inmobiliario-registral, cual es que ésta tiene un carácter meramente técnico, pues ello no presupone laxitud en el estricto respeto de los aludidos principios básicos del sistema jurídico, teniendo en cuenta, además, que gran parte de los preceptos de la Ley Hipotecaria tienen ese mismo carácter... Aun cuando la reforma del Reglamento Hipotecario pretenda dar respuesta a las necesidades del tráfico inmobiliario actual y a otras realidades extrarregistrales, lo cierto es que no puede efectuarse en contra o al margen de la Ley Hipotecaria, el Código Civil o cualquier otra disposición con rango de ley, pues el cometido de desarrollo y colaboración propio del Reglamento no puede alcanzarse a costa de aquellos principios, a pesar de que la Ley pueda contener elementos ilógicos insalvables mediante la interpretación, lo que, en tal caso, justificaría su sustitución por vía parlamentaria y no reglamentaria...

Crear una serie de derechos Obligaciones que exceden del modesto cometido de un Reglamento e invaden la regulación sustantiva de los derechos civiles reservada a una ley formal... al afectar a la tradicional reserva de Ley en materia de propiedad y otros derechos civiles, mantenida en la vigente Constitución al exigir que su contenido se delimite de acuerdo con las Leyes (artículo 33) e incluir entre las competencias del Estado la legislación civil (con las salvedades forales) al igual que la mercantil o la procesal (artículo 149.6.ª y 8.ª)

La claridad de la conclusión es evidente: en el ámbito privado, la regulación de los derechos de las personas jurídicas, la imposición de nuevos deberes y obligaciones, requiere de intervención legal dotada de suficiente contenido.

En el caso concreto de la materia de la Orden, ésta hace referencia al deber de realizar la declaración de titularidad real de conformidad con los artículos 3.6 y 30 de la IV Directiva y 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 y 8 del RD 304/2014.

No obstante, si revisamos el contenido de estos preceptos resulta que tanto el artículo 3.6) de la IV Directiva como los artículos 4.2 b y c) de la Ley 10/2010 y 8 del RD 304/2014 se limitan a definir el concepto de “titular real”. Establecen el concepto, pero no imponen la obligación formal a sujeto alguno de declarar su titularidad real. Más aún, el inciso final del artículo 3.6) a) ji) de la IV Directiva señala a “las entidades obligadas”, concepto legalmente definido como se expresa a continuación, como a los sujetos “que han de conservar los registros de las medidas tomadas para identificar a quien ejerce la titularidad real” con arreglo al precepto. Responde así al criterio legal que resulta del sistema de las directivas en la materia previas a la Directiva IV que recoge la ley y el reglamento de prevención de blanqueo españoles: que las obligaciones que establece esta normativa solo tienen unos destinatarios específicos y legalmente definidos: “los sujetos obligados”.

La legislación de prevención y blanqueo se aplica a los sujetos obligados y estos son exclusivamente los definidos en el artículo 2 de la Ley 10/2010 y 2 de la IV Directiva.

Es a los “sujetos obligados” a los que se exige la totalidad de los deberes impuestos en la normativa de prevención del blanqueo: (i) el deber de identificación formal de las personas que pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en operaciones; (ii) el deber de identificar al titular real; (iii) el deber de obtener la información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios; y (iv) el deber de aplicar las medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios.

En conclusión, es evidente que una disposición reglamentaria no puede establecer nuevas obligaciones que afecten a particulares ni alterar el contenido de las previamente existentes sin previa habilitación legal con suficiente densidad normativa.

Para esta identificación y comprobación puede acudirse con carácter general a una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica y, a estos solos efectos, los administradores de las sociedades deberán obtener y mantener información adecuada, precisa y actualizada sobre la titularidad real. Pero obsérvese que este precepto habilita un medio exclusivamente voluntario para las personas jurídicas de acreditación de su titularidad real que permite y facilita el cumplimiento del deber de comprobación por el sujeto obligado de la titularidad real de aquellos con los que establece o mantiene relaciones. En modo alguno impone el deber de realizar una declaración responsable de la persona jurídica –el cliente–, al margen o con independencia de una relación de negocios con un sujeto obligado. El hecho de que para facilitar sus relaciones negociales se realice por la persona jurídica, a través de sus administradores, tal declaración es un acto puramente voluntario y libre y su no realización no supone incumplimiento de deber alguno en el marco de la Ley 10/2010 ni de su reglamento pues la sociedad que realiza la declaración no es legalmente un “sujeto obligado” a los efectos de la normativa de prevención de blanqueo. Por ello, aun teniendo conocimiento de la declaración responsable, el sujeto obligado puede considerar necesario, como medida de diligencia debida, realizar actuaciones de comprobación adicionales (que pueden serle, además, legalmente obligatorias necesarias) y, en ausencia o con independencia de tal declaración responsable puede acudir a medidas alternativas (como es el acceso a la base de datos de titularidad real que contempla el artículo 9.6 del RD 304/2014).

Excluida la Ley 10/2010 y el RD 304/2014 como normas que establezcan el deber de las personas jurídicas de realizar una declaración formal de su titularidad real al no ser “sujetos obligados”, solo cabría acudir conforme a la Orden a la IV Directiva; en particular, a su artículo 30 pues ya se ha indicado que el artículo 3.6) es una simple definición legal de titular real.

La conclusión de lo dicho con anterioridad es que es precisa la mediación de una norma de derecho interno para definir la obligación de suministro de información al registro central por parte de las personas jurídicas que han de declarar su titularidad real, mediación que ha de cumplir el sistema de ordenación de fuentes internas porque al afectar a la “libertad”, la imposición de una nueva obligación no contemplada previamente a sujetos privados requiere indudablemente de norma de rango legal en sentido estricto. La Orden, por tanto, al establecer ex novo esta obligación, es nula de pleno derecho por regular una materia reservada materialmente a la Ley.

Más aún, tal y como será objeto de desarrollo en el Fundamento de Hecho Tercero, el RGPD establece una serie de principios relativos al tratamiento, entre los que se encuentran la minimización de datos y la limitación de la finalidad.

Por otro lado, no podemos dejar de abordar la reserva legal que existe en las competencias del Registro Mercantil. El artículo 16.2 del Código de Comercio establece una reserva formal de ley para la atribución de funciones al Registro Mercantil al que señalar que “corresponderá al Registro Mercantil... cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes”

La utilización del término “Leyes” en mayúscula no admite duda alguna. Debe ser una ley formal la que atribuya funciones adicionales al Registro Mercantil y así resulta de nuestra práctica legal y del Reglamento del Registro Mercantil que, al regular en su Título III, las “otras funciones del Registro Mercantil” detalla atribución de competencias que descansan en una norma de rango legal: la legalización de los libros obligatorios (artículo 27 del Código de Comercio), el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas o el depósito y publicidad de las cuentas anuales (en los términos del Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital o Ley de Modificaciones Estructurales).

Es evidente, por tanto, que una Orden Ministerial que pretenda alterar el contenido y concepto de las Cuentas Anuales incluyendo información adicional, que establezca como necesario un documento no previsto en la ley y que “amplía” el contenido de la obligación de depósito –incluyendo un documento no contable– es manifiestamente ilegal por contrario al principio de reserva formal de ley.

Por lo tanto, procede declarar la invalidez de la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, y dictar otra en su lugar por la que se ordene depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2020.

Segundo. La resolución impugnada excede el control de legalidad: exige para la inscripción requisitos que no están recogidos ni en la Ley de Sociedades de Capital ni en el Reglamento del Registro Mercantil.

Como segundo motivo de impugnación debemos mencionar el que, en nuestra opinión, el Registrador se ha excedido en sus funciones del control de legalidad de los actos inscribibles, pues, como recoge el artículo 18.2 del Código de Comercio, “los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro”.

Así se ha manifestado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) en Resoluciones como la de 6 de junio de 2018, del 29 de marzo de 2017 0 la del 28 de enero de 2015 en las que se dice que “es obligación del registrador, conforme al artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital, calificar bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, ‘si están debidamente aprobados por la Junta General o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas’”.

En todo caso, de la interpretación de los antecedentes históricos y de las normas legales, resulta la conclusión de que el artículo 18.2 del Código de Comercio debe interpretarse en el sentido de que la calificación registral de los acuerdos sociales inscribibles se limita a asegurar (i) la “autenticidad” de los poderes y actos de las sociedades que se inscriben en el Registro –que han sido producto de la voluntad de los órganos sociales–; (ii) el cumplimiento de los requisitos de forma (titulación pública) y (iii) que no accedan al Registro cláusulas estatutarias en sentido amplio o actos jurídicos de las sociedades inscritas que quepa considerar como nulos de pleno derecho. Dado que el control registral supone una injerencia administrativa en la autonomía privada y en la libertad contractual y de empresa, el artículo 18.2 del Código de Comercio no puede interpretarse extensivamente ni extender el control registral a la garantía de la “regularidad” de los actos, acuerdos y contratos de sociedad.

En nuestro caso, además, las “causas” aducidas para la denegación de la inscripción no se refieren al propio acto cuya inscripción se solicita (las Cuentas Anuales de la Sociedad), sino a algo ajeno a las mismas como es, dice la resolución, “el documento relativo a la declaración de identificación del titular real”, exigencia que en ningún momento vienen recogidas, en relación con las Cuentas Anuales y su contenido, ni en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (artículo 280), ni en el Código de Comercio (artículo 18.2), ni en el Reglamento del Registro Mercantil (artículo 366), que son los que se refieren específicamente a los requisitos que deben cumplir las Cuentas Anuales de una sociedad para su inscripción en el Registro Mercantil.

Es decir, ni la declaración de titularidad real forma parte de las cuentas anuales ni su ausencia o realización defectuosa debe habilitar al cierre registral de la sociedad. Es la ley, la que define el concepto y contenido de las cuentas anuales (artículos 34 del Código de Comercio y 253 y 254 de la LSC), la que determina los documentos a presentar al Registro y a calificar por este (explícitamente artículo 280 LSC) y la que impone el cierre registral vinculada al “incumplimiento de la obligación –legal– de depositar” (artículo 282 LSC).

Como hemos desarrollado en el anterior Fundamento de Derecho, una Orden Ministerial que pretenda alterar el contenido y concepto de las cuentas anuales incluyendo información adicional, que establezca como necesario un documento no previsto en la ley y que “amplía” el contenido de la obligación de depósito –incluyendo un documento no contable– es manifiestamente ilegal por contrario al principio de reserva formal de ley.

En igual sentido se concluye en el Reglamento del Registro Mercantil ya que se ha “congelado” el rango de la regulación reglamentaria del Registro Mercantil definiendo en su artículo 366 el contenido de los documentos a presentar.

El argumento no exige de mayor detalle. Basta confrontar el contenido legalmente exigido a las Cuentas Anuales y a los documentos contables que lo integran en el Código de Comercio o en la LSC para concluir que la “titularidad real”, tal y como este concepto resulta de la Ley 10/2010 y su Reglamento no es un concepto “contable” ni requiere reflejo en documento de tal carácter. Pero tampoco es una “información no financiera y de diversidad” tal y como este concepto se ha recibido por nuestro ordenamiento.

Resulta así muy significativo que la transposición de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas, se llevara a cabo por virtud de un Real Decreto Ley, el 18/2017, de 24 de noviembre, que modificó el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la ley 22/2015, de 20 de julio, en materia de información no financiera. Esta norma de rango legal estableció los sujetos que debían presentar esta información no financiera y de diversidad y el contenido concreto de la información a suministrar y el alcance del informe de auditoría de cuentas respecto a esta información. Cosa que no ha sucedido con la novedosa exigencia de la identificación del titular real de la sociedad que vaya a presentar el depósito de sus Cuentas Anuales.

No siendo información ni financiera ni información no financiera a reflejar en los documentos legalmente depositables, su inclusión en la Orden y el efecto de cierre registral que ocasiona vulnera el principio de reserva legal y de jerarquía normativa determinando la concurrencia de un nuevo motivo de nulidad de pleno derecho.

Obsérvese además que su configuración por la Orden como presupuesto del depósito de cuentas convierte una actuación voluntaria la manifestación espontánea de la titularidad real a efectos de realización de operaciones con terceros– en una actuación “necesaria”. Lo que nos lleva a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional sobre la voluntariedad en las prestaciones patrimoniales públicas. Así la STC 185/1995 indicaba que “debe precisarse que la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe ser real y efectiva. Esto significa que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social”.

La necesaria presentación de la declaración de titularidad real como presupuesto del depósito de cuentas, siendo estas imprescindibles para el desarrollo de la actividad económica, convierte a un acto voluntario en un acto necesariamente obligatorio. Aquí no se obliga al sujeto obligado que debe desplegar la necesaria diligencia para hacer las averiguaciones, sino directa e inmediatamente a la sociedad que no es un sujeto obligado a efectos de la Ley 10/2010. Se define así una prestación personal pública no voluntaria impuesta por una norma reglamentaria con rango de orden ministerial. La contravención del artículo 31 de la Constitución y de la reserva material de ley que tal precepto establece es obvia.

Por todo lo anterior, entendemos que la negativa a la inscripción de las Cuentas Anuales de la Sociedad supone una extralimitación de la función de control de la legalidad por parte del Registrador, al estar fundamentada en una pretendida incorrecta cumplimentación de un formulario que para nada afecta al contenido de las propias Cuentas Anuales cuya inscripción se ha solicitado, contenido que viene delimitado exclusivamente por las normas citadas, por lo que, también por este motivo, procede la estimación del presente recurso, al ser la resolución impugnada contraria a Derecho.

Tercero. Vulneración del derecho a la intimidad personal. en especial, vulneración de la legislación relativa a la protección de datos de carácter personal.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos añadir que la mera exigencia de que, junto a las Cuentas Anuales de una sociedad mercantil, se presente en el Registro Mercantil la información relativa a la titularidad real de una empresa en relación con las personas físicas que ostenten más de un 25% del capital social de la misma, supone una vulneración de la intimidad personal.

Decimos esto porque la información que se exige relativa a la titularidad real de una empresa en relación con las personas físicas que ostentan más del 25% de su capital social representa un tipo de información al que la legislación vigente en materia de protección de datos otorga toda la protección necesaria para evitar precisamente que cualquier persona o entidad tenga acceso a esos datos de carácter personal como lo son el número de DNI/NIF, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el país de residencia, etc. Es evidente que la infracción en materia de protección de datos se produce cuando el acceso a dichos datos no puede ser limitado si tenemos en cuenta que cualquier persona puede, libre e injustificadamente, solicitar las Cuentas Anuales de cualquier sociedad.

Dicha infracción se detecta cuando en el Preámbulo de la Orden se indica que de la declaración debidamente depositada se dará la publicidad prevista en artículo 30.3 de la IV Directiva Con sujeción, en su caso, a las normas de protección de datos de carácter personal. Por su parte, en la contestación a las “preguntas frecuentes” preparadas por el Colegio de Registradores (pregunta 14) se expresa que se dará la publicidad prevista en la IV Directiva y que se acudirá a las reglas de publicidad formal del Registro Mercantil conforme a los artículos 12 del Código de Comercio, 77 y siguientes del Reglamento.

La falta de claridad sobre las reglas de acceso que crea la incompleta regulación de la Orden, con las dudas que comporta sobre protección de intimidad de terceros personas físicas ajenas al Registro Mercantil que es objeto sobre el que recae la publicidad –la titularidad real–, no hace sino reforzar la insuficiencia de la norma en cuanto a contenido y rango.

Desde un punto de vista de protección de datos hay que ser especialmente cuidadoso con los destinatarios o personas que pueden acceder a datos personales, ya que el tratamiento de datos personales debe fundarse en una de las bases legales previstas en el artículo 6.1 del RGPD. En el presente supuesto, la legitimación para el tratamiento de los mismos derivaría del cumplimiento de una obligación legal (la aplicación de la IV Directiva y la Ley 10/2010). Estas normas establecen las siguientes obligaciones respecto a los datos de los titulares reales: (i) que las personas jurídicas deben obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real; (ii) que deben suministrar esta información a las entidades obligadas, cuando las entidades obligadas estén tomando medidas de diligencia debida con respecto al cliente; y (iii) que los Estados Miembros deben conservar un registro en el que se incorpore la información sobre la titularidad real.

Con lo anterior, resulta evidente que la obligación consiste en que las personas jurídicas suministren la información sobre los titulares reales a los sujetos obligados por la normativa de prevención de blanqueo no a un registro central. Por ello, no tiene sustento alguno el que pueda acceder a esta información cualquier persona con un interés legítimo, como establecen las reglas de acceso a registros públicos, en lugar de solo los sujetos obligados como recoge la normativa en blanqueo de capitales, salvo habilitación por norma legar expresa.

La conclusión de lo anterior es que la Orden facilita el acceso a los datos de los titulares reales a terceros no previstos en la normativa de blanqueo de capitales, lo que sería contrario al RGPD.

Por tanto, el hecho de que, junto con las Cuentas Anuales, cuyo acceso es público, se deban comunicar datos que merecen una especial protección con arreglo a la normativa reguladora de protección de datos de carácter personal (número de DNI/NIF, fecha de nacimiento, nacionalidad, país de residencia, etc.), supone una vulneración de esta última.

Frente a esto no cabe decir que la normativa relativa a la prevención del blanqueo de capitales que cita la resolución denegatoria de la inscripción (Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 y Ley 10/2010, de 28 de abril) exija la existencia de una base de datos en el Registro Mercantil, puesto que ya existe un registro público de titularidades reales cuyo acceso es libre para las administraciones públicas y para los demás sujetos obligados en virtud de convenio, como es, conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Prevención de Blanqueo (artículo 9.6), la Base de Datos de titularidades reales, derivada del “índice Único Informatizado a cargo del Consejo General del Notariado”, que se encuentra regulado en el artículo 17.2 de la Ley del Notariado. Este Registro, al no tener implantado un régimen de acceso libre, sí que garantiza, en la medida de lo posible, la protección de la privacidad de la identidad de los titulares reales, sin ser accesibles libremente por cualquiera, como pasaría en el Registro Mercantil al que me dirijo si se permite que los datos personales de los titulares reales queden registrados.

En definitiva, entendemos que la exigencia contenida en la normativa relativa al blanqueo de capitales que se cita como fundamento de la denegación de la inscripción (Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, y Ley 10/2010 de 28 de abril): (i) no puede fundamentar una vulneración de la normativa relativa a la protección de datos, y (ii) su exigencia respecto a la necesaria existencia de un registro público de titularidades reales está debidamente cumplida en nuestro ordenamiento nacional con la existencia de la Base de Datos de titularidades reales regulada en el artículo 17.2 de la Ley del Notariado.

Además, mi representada ha cumplido, cumple y cumplirá con estas exigencias legales.

Por todo ello, dado que el propio formulario sobre titularidades reales que se acompaña que se exige para la presentación de las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil vulneraría las previsiones legales sobre protección de datos de carácter personal, entendemos que una pretendida indebida cumplimentación del mismo no puede fundamentar la denegación de inscripción de las Cuentas Anuales presentadas, por lo que, también por este motivo, procede la estimación del presente recurso, al haber quedado demostrado que la resolución impugnada resulta ser contraria a Derecho.

Por todo lo expuesto,

Suplicamos al Sr. registrador Mercantil de Madrid que, se tenga por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan, los admita, y tenga por interpuesto recurso gubernativo contra la Nota de Calificación del Sr. Registrador de lo Mercantil, don Manuel Antonio Hernández-Gil Mancha de 24 de agosto de 2022, notificada en esa misma fecha, y, tras los trámites preceptivos, remita el recurso interpuesto a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) (…)

Otrosí decimos. Suplicamos a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) que, en virtud de todo lo expuesto, y tras los trámites oportunos, estime el presente recurso y, en virtud del mismo, revoque la Nota de Calificación del Sr. Registrador de lo Mercantil, don Manuel Antonio Hernández-Gil Mancha, de 24 de agosto de 2022, notificada en esa misma fecha, dictando en su lugar una resolución estimatoria del recurso gubernativo que obligue al Sr. Registrador de lo Mercantil de Madrid a depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2020.»

IV

El registrador Mercantil emitió informe el día 27 de septiembre de 2022, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3.6) y 30 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión; 4.2.b) y.c) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; 8 y 9 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; la disposición adicional décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas; la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de octubre de 2013, 21 de diciembre de 2015 y 5 de septiembre de 2017, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de enero y 7 de diciembre de 2021 y 11 y 12 de enero y 6 de septiembre de 2022.

1. Presentadas a depósito las cuentas anuales de una sociedad de responsabilidad limitada correspondientes al ejercicio 2020 en fecha 28 de julio del 2022, son calificadas negativamente por no venir acompañadas del formulario relativo a la declaración de identificación del titular real a que se refiere la Orden de JUS/794/2021, publicada el 4 de julio de 2022, y demás fundamentos que resultan de la nota de calificación. La sociedad recurre afirmando que la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, que estableció la obligación de rellenar y acompañar el formulario relativo a que se refiere la presente, carece de rango para exigir la obligación de presentación del citado formulario, así como que el registrador se extralimita en su función al no resultar dicho formulario parte de las cuentas anuales sujetas a depósito. Además, afirma el recurso, la publicidad prevista para dicho formulario violenta las normas sobre protección de datos.

El supuesto de hecho que da lugar a la presente, así como el escrito de recurso contra la calificación del registrador son sustancialmente idénticos a los que dieron lugar a las Resoluciones de este Centro Directivo de fecha 7 de diciembre de 2021 y 11 y 12 de enero y 6 de septiembre de 2022. En consecuencia, debe ser reiterada la doctrina entonces formulada.

2. Con arreglo a la misma, el Preámbulo de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, mediante la introducción del formulario a que se refiere la presente, llevó a cabo la materialización de la obligación derivada de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que en su artículo 30.3 dispuso: «Los Estados miembros se asegurarán de que la información (…) sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades (…) o en un registro público».

Además, continúa dicho Preámbulo: «mediante la declaración de “titular real” de la sociedad o entidad que deposita cuentas anuales individuales –no consolidadas– las entidades sujetas a dicha obligación además darán cumplimiento a lo previsto en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo».

La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de 26 de junio de 2019 confirma la aplicación meramente material de una obligación preexistente por lo que rechaza la impugnación de la Orden Ministerial con las siguientes palabras: «A estos efectos conviene reiterar que la OM impugnada no crea la obligación de declarar la titularidad real ni de identificar al titular real, ambas obligaciones son previas y tienen base legal, en normas con rango de ley, siendo que la OM simplemente viene a implementar unos nuevos formularios en el que determinadas sociedades, en el momento de presentar a depósito sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, hagan la declaración acerca del titular real facilitando con ello a los sujetos obligados en el marco de la LPBC el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real que se les impone, siendo de destacar el posterior Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto en la reafirmación de la obligación de la declaración de la identidad de la titularidad real en el deposito anual de las cuentas en el Registro de la Propiedad».

El mismo régimen de declaración anual fue introducido para los denominados prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos por el artículo 33 del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Dicho Real Decreto-ley modificó la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que, en lo que ahora interesa dispone: «4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2 b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real (…) 7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: (…) f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4».

Con posterioridad, el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera dispuso lo siguiente: «En tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la autorización para obtener la información a la que se refiere el artículo 4.3 b) 2.º se podrá referir al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado».

Más recientemente dispone el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas: «A los efectos de acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, u otras comprobaciones necesarias para la supervisión y en tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado».

Finalmente el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, lleva a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (quinta Directiva), dispone en su artículo 3, apartado 28, la incorporación de una nueva disposición tercera a la ley.

Del siguiente tenor:

«Disposición adicional tercera. Registro de Titularidades Reales.

1. Mediante real decreto se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales, registro central y único en todo el territorio nacional, que contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España. Las personas físicas cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales deben ser informadas al respecto de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales.

2. En el registro se incluirán también los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España.

3. La información se conservará y actualizará durante la vida de las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras su extinción. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.

4. El Registro de Titularidades Reales será gestionado por el Ministerio de Justicia, que además de los datos recabados de manera directa, centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado.

5. Las fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas, por no estar regulada dicha vía de declaración, deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real. En todo caso, se realizará una declaración anual y en el supuesto de que no se hayan producido cambios en la titularidad real se realizará una declaración confirmando este extremo.

6. Reglamentariamente se regulará el tratamiento que se dará a la información suministrada por varias de las indicadas fuentes, cuando sea discrepante, de acuerdo con el principio de preferencia del dato que sea más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad.»

Finalmente, la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, introduce nuevos modelos sin que, como resulta de su preámbulo, ninguna de las novedades introducidas afecte al objeto del presente expediente.

3. Llegados a este punto resulta que el recurso no puede ser estimado pues como resulta de las consideraciones anteriores, ni la Orden de 2018 introdujo una obligación que no tuviera rango legal ni violenta el régimen de fuentes del ordenamiento jurídico como reconoció la transcrita Sentencia de la Audiencia Nacional.

Por este mismo motivo no puede ampararse el motivo que se refiere al exceso de la calificación del registrador pues, tratándose de una obligación legal cuya materialización se produce con el depósito de cuentas anual, el registrador ostenta competencia para rechazar dicho depósito si las cuentas anuales no vienen acompañadas de los documentos que resultan de los modelos oficiales, documentos que son idénticos tanto en la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, como en la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo.

Por último, no puede estimarse el motivo relativo a la eventual vulneración de las normas sobre protección de datos, no solo porque resulta imposible de determinar a priori si el depósito de cuentas de una sociedad en concreto acompañado del formulario relativo a la titularidad real puede dar lugar o no a semejante vulneración, sino porque la cuestión viene regulada en la actualidad por la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2010, introducida por el artículo 3, apartado 29, del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril a que se ha hecho referencia anteriormente, con el siguiente contenido: «Disposición adicional cuarta. Acceso al Registro de Titularidades Reales. 1. Corresponderá al Ministerio de Justicia garantizar y controlar el acceso a la información contenida en el Registro de Titularidades Reales en las condiciones establecidas en la ley y las que reglamentariamente se determinen. Esta información será accesible, de forma gratuita y sin restricción, a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen. Todas estas autoridades, así como los notarios y registradores, podrán acceder no solo al dato vigente sobre la titularidad real de la persona o entidad, sino también a los datos históricos que hayan quedado registrados. 2. Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro y recabarán prueba del registro o un extracto de este para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de identificación del titular real. A tal efecto, en los casos de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio, los sujetos obligados no se basarán únicamente en la información contenida en el registro, debiendo realizar comprobaciones adicionales. 3. Los terceros no incluidos en los apartados anteriores podrán acceder exclusivamente a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes de una persona jurídica o entidad o estructura sin personalidad jurídica, así como a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma (…)».

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 29 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por doña María Adoración Fernández Maldonado, notaria de Albacete, contra la calificación del registrador de la Propiedad accidental de Albacete número 1, don Jaime Pedro Núñez Jiménez, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 6 de julio de 2022 ante la notaria de Albacete, doña María Adoración Fernández Maldonado, con el número 1.928 de protocolo, doña A. H. M., casada en régimen de gananciales con don R. R. M. –también compareciente–, compró una mitad indivisa de determinada finca. En dicha escritura se pactaba lo siguiente:

«Tercera: Carácter privativo:

Los cónyuges Doña A. H. M. y Don R. R. M. consienten que la adquisición de la participación indivisa de finca con carácter privativo [sic] por Doña A. H. M. y solicitan expresamente que se inscriba a su nombre privativamente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión.

Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que los fondos con los que se ha efectuado la citada adquisición son privativos según lo dispuesto en el Artículo 1346 del Código Civil, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».

II

Presentada el mismo día 6 de julio de 2022 dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Albacete número 1, fue objeto, el día 10 de agosto de 2022, por el registrador accidental, don Jaime Pedro Núñez Jiménez, de la siguiente nota de calificación:

«Entrada N.º: 3191 del año: 2022

Asiento N.º: 1231 Diario: 162

Presentado el 06/07/2022 a las 14:44:15

Presentante: L. M., F. J.

Interesados: Y. S. C., F. J. H. M.

Naturaleza: escritura pública

Objeto: compraventa

N.º Protocolo: 1928/2022 de 06/07/2022

Notario: María Adoración Fernández Maldonado, Albacete

Previa calificación jurídica del precedente documento, en los términos a que se refiere el artículo 18 y demás aplicables de la Ley Hipotecaria, en el día de hoy, se suspende la inscripción solicitada, por el siguiente defecto:

Por los siguientes

Hechos:

María Adoración Fernández Maldonado presenta escritura otorgada en Albacete el día seis de julio del año dos mil veintidós, número de protocolo 1928/2.022 del Notario doña María Adoración Fernández Maldonado, por la que Y. S. C., vende a F. J. H. M. y A. H. M., que adquieren por mitad y proindiviso, ambos con carácter privativo, la finca número 52190 del término municipal de Albacete, Sección 3.ª.

En la escritura presentada, comparecen los cónyuges A. H. M. y R. R. M., casados en régimen de gananciales.

A. H. es la adquirente junto con su hermano de una mitad indivisa, compareciendo su esposo R. para manifestar que la participación indivisa correspondiente a su esposa la adquiere con carácter privativo y no por confesión especificando: “que los fondos con los que ha efectuado la adquisición son privativos según lo dispuesto en el artículo 1346 del CC”.

Por tanto, a los efectos de poder inscribir la parte correspondiente a A. H. con carácter privativo y no privativo por confesión, es necesario, según la doctrina, la causalización de la privacidad.

Fundamentos de Derecho:

El artículo 1346 del CC dispone: Son privativos de cada uno de los cónyuges:

1.º Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

2.º Los que adquiera después por título gratuito.

3.º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

4.º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.

5.º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos.

6.º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

7.º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

8.º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Los bienes mencionados en los. apartados 4.º y 8.º no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.

La Resolución de 9 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos regístrales. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, toda vez que “los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y por ello están trascendidos por la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial–. Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que puede conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus respectivos herederos”. A lo que se añadió que cabe “entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada causa matrimonii, de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones propter nupcias de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, según la cual ‘Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa’; y la Resolución de 21 de diciembre de 1998) debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se trata de convenciones que participan de la misma iusta causa traditionis, justificativa del desplazamiento patrimonial ad sustinenda oneri matrimonii.

Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de 25 de septiembre de 1990,21 de enero de 1991, 30 de julio de 2018, 12 de junio y 17 de diciembre de 2020 y 15 de enero de 2021).

Ciertamente, se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código-Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del ‘favor consortialis’ que inspira el artículo 1355 con la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la declaración, de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323).

Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro en la citada Resolución de 25 de septiembre de 1990, en los siguientes términos: ‘Por una parte; las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes accione [sic] de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta; de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de dios a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una cansa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)’.

Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que la convención sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

Por ello el Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen del documento indicado ha resuelto con esta fecha suspender la inscripción conforme a lo anteriormente expuesto.

La precedente calificación podrá (…)».

III

Contra la anterior nota de calificación, doña María Adoración Fernández Maldonado, notaria de Albacete, interpuso recurso el día 12 de septiembre de 2022 por escrito con los siguientes fundamentos jurídicos:

«1.º A mi juicio, la escritura calificada, –que contiene la atribución de privatividad al bien adquirido por la esposa compradora– hace constar un negocio jurídico entre cónyuges, quienes en virtud del mismo, y por su sola voluntad, atribuyen al bien adquirido el carácter de privativo de la esposa. Este negocio es válido con independencia del origen del dinero y de la prueba fehaciente o no de dicho origen.

Su fundamento se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad (1255 CC) y en el de la libertad de pactos entre los cónyuges (1323 CC) que prevalecen sobre el principio de presunción de ganancialidad (aplicable al dinero) recogido en el artículo 1361 CC.

La calificación registral exige la expresión de una causa, exigiendo que se mencione la onerosidad o gratuidad.

Sin embargo, al margen de términos sacramentales, la causa sí esta reseñada en la escritura en cuanto que ambos cónyuges manifiestan:

Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que los fondos con los que ha efectuado la citada adquisición son privativos según lo dispuesto en el Artículo 1.346 del Código Civil, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza.

La causa se identifica con la existencia o no de ese derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial (de la sociedad de gananciales). En este supuesto se dice claramente que el precio abonado es privativo de la adquirente, y, por tanto, no existirá derecho de reembolso pues la sociedad de gananciales no ha aportado dinero para la adquisición y no hay desplazamiento patrimonial.

Esta determinación entiendo que es causa suficiente en un negocio entre cónyuges igual que sucede con las aportaciones a gananciales.

Como fundamento se alega la doctrina contenida en la RDGSJYFP 12 junio 2020 y concordantes posteriores, que aceptan cláusulas de análogo contenido».

IV

El registrador de la Propiedad titular de Albacete número 1, don José Miguel Laorden Arnao, emitió informe el día 19 de septiembre de 2022 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 609, 1224, 1225, 1227, 1255, 1261, 1274 a 1277, 1278, 1279, 1297, 1315, 1323, 1325, 1328, 1346, 1347, 1352, 1354, 1355, 1356, 1357, 1358, 1359 y 1361 del Código Civil; 4 y 125 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; 9, 18, 21, 31, 34, 66, 313.B).k), 326, 327, párrafo décimo y 328, párrafo cuarto, de la Ley Hipotecaria; 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 213 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas; 51.6.ª, 90, 93, 94, 95, 96 y 101 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1991, 26 de noviembre de 1993, 19 de abril y 29 de septiembre de 1997, 24 de febrero, 27 de marzo, 25 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 11 de diciembre de 2001, 26 de febrero y 17 de abril de 2002, 11 de junio de 2003, 8 de octubre de 2004, 25 de mayo de 2005, 8 de octubre y 29 de noviembre de 2006, 27 de mayo de 2019 y 15 de enero y 12 de febrero de 2020, y de, Sala Tercera, Sección Segunda, 2 de octubre de 2001; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1937, 7 de junio de 1972, 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1998, 15 de marzo, 26 de mayo y 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo y 7 de diciembre de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio y 25 de octubre de 2007, 29 y 31 de marzo y 19 de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, 12 de junio de 2013, 2 de febrero y 13 de noviembre de 2017 y 24 de enero, 30 de julio y 7 de noviembre de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de junio y 17 de diciembre de 2020, 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 4 de julio de 2022.

1. En la escritura cuya calificación es impugnada compra la mitad indivisa de determinada finca una persona casada en régimen de gananciales, si bien comparece su esposo y hacen constar que consienten que la adquisición se realice con carácter privativo por la esposa «y solicitan expresamente que se inscriba a su nombre privativamente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión». Además, «manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que los fondos con los que se ha efectuado la citada adquisición son privativos según lo dispuesto en el artículo 1346 del Código Civil, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».

El registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada por entender, en síntesis, que «el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que la convención sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura».

La notaria recurrente alega: a) que la escritura calificada hace constar un negocio jurídico entre cónyuges, quienes en virtud del mismo, y por su sola voluntad, atribuyen al bien adquirido el carácter de privativo de la esposa, con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) y en el de la libertad de pactos entre cónyuges (artículo 1323 del mismo Código) que prevalecen sobre el principio de presunción de ganancialidad (aplicable al dinero) recogido en el artículo 1361 del Código Civil; b) que, al margen de términos sacramentales, la causa sí esta reseñada en la escritura en cuanto que la causa se identifica con la existencia o no de ese derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial y ambos cónyuges manifiestan claramente que el precio abonado es privativo de la adquirente, y, por tanto, no existirá derecho de reembolso pues la sociedad de gananciales no ha aportado dinero para la adquisición y no hay desplazamiento patrimonial, y c) que la escritura tiene fundamento en la doctrina contenida en Resolución de este Centro Directivo de 12 de junio de 2020 y otras posteriores, que aceptan cláusulas de análogo contenido.

2. La cuestión planteada en este recurso debe resolverse según las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 4 de julio de 2022, relativas a casos análogos.

La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial, de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado según el cual se hacen comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1347.3.º del Código Civil («son bienes gananciales (…) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común») y 1346.3.º («son privativos de cada uno de los cónyuges (…) Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos»). Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil).

Bien es verdad que en las adquisiciones onerosas, en caso de que no se aplique el denominado principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados o la contraprestación satisfecha), para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso (a favor del patrimonio que sufraga la adquisición) consagrado en el artículo 1358 del Código Civil.

La regulación que del régimen económico matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1315).

El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323, pero siempre causalizado y procediendo, en su caso, el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil.

Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos.

Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la (...) escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil».

Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio de 2007, 29 y 31 de marzo y 19 de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, 13 de noviembre de 2017 y 30 de julio de 2018.

Ciertamente, según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, toda vez que «los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y por ello están trascendidos por la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial–. Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que puede conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus respectivos herederos».

A lo que se añadió que cabe «entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada “causa matrimonii”, de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones “propter nupcias” de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, según la cual “Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa”; y la Resolución de 21 de diciembre de 1998) debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se trata de convenciones que participan de la misma “iusta causa traditionis”, justificativa del desplazamiento patrimonial “ad sustinenda oneri matrimonii”».

3. Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 30 de julio de 2018, 12 de junio y 17 de diciembre de 2020, 15 de enero de 2021 y 4 de julio de 2022).

Ciertamente, se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1355 con la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323).

Esta tesis negativa fue rechazada ya por este Centro en la citada Resolución de 25 de septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes accione de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1.323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1.355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».

Como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico.

Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley Concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».

En sentido inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga su compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una prestación equivalente); o futuro, (cuando el desplazamiento patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento posterior). Si se expresa que la causa del negocio de atribución de privatividad (o de ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la compensación equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume esto último al disponer en su artículo 1358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación».

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto son perfectamente lícitas las siguientes opciones en relación con la sociedad de gananciales, y la situación jurídica de los bienes privativos, en lo que se refiere al ámbito registral:

Primera. Justificar indubitadamente el carácter privativo del bien. Si el bien es fungible, como ocurre con el dinero, dicha justificación debe realizarse siempre mediante prueba documental pública. En este sentido, esta Dirección General en su reciente Resolución de fecha 30 de mayo de 2022 ha manifestado que «el rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción. Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, como se ha expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública. Fuera del proceso esa exigencia se viene entendiendo necesario que sea directamente la fe notarial –y no tanto las manifestaciones de parte interesada plasmadas en soporte documental público– la que ampare la privatividad del precio invertido. En otro caso, la presunción de ganancialidad proyecta tabularmente sus efectos, hasta su impugnación judicial; y esta es la solución estricta que rige en el ámbito registral en tanto no haya una modificación normativa que flexibilice este extremo (como la legislación civil especial de Aragón, por ejemplo –vid. artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón–). No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario que, atendiendo a la realidad social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), lleve a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública».

Segunda. Que un cónyuge confiese el hecho del carácter privativo de la contraprestación con la que se adquirió el bien por el otro cónyuge, con lo que se sujeta al régimen especial de los artículos 1324 del Código Civil y 95.4 del Reglamento Hipotecario.

Tercera. Que los cónyuges celebren un negocio jurídico de atribución de carácter privativo, pero dejando claramente expresada la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.

En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de la participación indivisa del bien comprada por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, en la escritura calificada, queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos. Al tener carácter privativo el dinero empleado en la compra y excluirse el reembolso del valor satisfecho por el cónyuge adquirente, no hay traspaso alguno entre las respectivas masas patrimoniales, a diferencia del supuesto en que se reconociera la obligación de reembolsar al patrimonio ganancial –mediante reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación– el valor satisfecho en la compraventa, pues comportaría una atribución gratuita en favor del cónyuge no aportante de fondos para la compraventa (asimismo, el negocio de atribución de privatividad será gratuito –en favor del cónyuge adquirente– si es ganancial el dinero empleado en la compraventa y se excluye el reembolso a que se refiere el artículo 1358 del Código Civil).

4. A la vista de los términos de la calificación impugnada, ésta debe ser revocada.

En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de la mitad indivisa de la finca comprada por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Y la onerosidad del negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, habida cuenta de la manifestación vertida por los cónyuges a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, antes transcrita, de modo que, no obstante esta confesión de privatividad a estos limitados efectos –inter partes–, la atribución de privatividad tiene, erga omnes, carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 30 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don J. G. B., abogado, en nombre y representación de la sociedad «Nunmic Investing Team, SL», contra la calificación del registrador de la Propiedad de Escalona, don Julio Soler Simonneau, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 14 de julio de 2017 por el notario de Barcelona, don Sergi González Delgado, con el número 2.012 de protocolo, se otorgó por los cónyuges don R. H. E. y doña M. V. A. M., a favor de la sociedad «Nunmic Investing Team, SL», una opción de compra sobre una finca urbana en La Torre de Esteban Hambrán, en la que se pactó la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción –inscrita en el Registro–, en los siguientes términos:

«Ejercicio de la opción y escritura de compraventa. Pactándose esta opción como derecho real e inscribible conforme al artículo 568-12.3 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, ésta se ejercitará: –bien mediante notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, dentro del plazo, en la que se fijará día, hora y Notaría, para autorizar la escritura de compraventa, todo ello será designado por la parte optante para ejercitar la opción de compra. –bien mediante el ejercicio y comparecencia unilateral de la parte optante/compradora para el caso que la parte concedente/vendedora no atendiere a la notificación referida en el plazo de una semana o no compareciere ante el Notario designado, o lo hiciese sin la documentación necesaria -cédula de habitabilidad, certificación energética- o no firmase la escritura por cualquier otro motivo, debiendo acompañarse a la correspondiente escritura acta de notificación o requerimiento y debiéndose cumplir en este segundo caso todos los requisitos, establecidos al respecto del ejercicio unilateral de la opción de compra, por la legislación aplicable y la Dirección General de los Registro y del Notariado. El otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio. Las partes, a efectos de notificaciones y requerimientos, designan como domicilio los indicados como propios en la comparecencia de esta escritura».

El plazo para el ejercicio de la opción concluyó el día 14 de julio de 2021.

El día 28 de mayo de 2019, ante el mismo notario, y con el número 1.755 de protocolo, se hizo requerimiento de notificación a fin del ejercicio de la opción de compra a los citados don R. H. E. y doña M. V. A. M., citándolos para que comparecieran el día 11 de junio de 2019, que practicó el notario mediante burofax, que constaba recibido el día 30 de mayo de 2019.

Mediante acta, otorgada el día 12 de junio de 2019 ante el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, con el número 3.070 de protocolo, se requirió para citar a los concedentes de la opción a los efectos de su comparecencia para el día 10 de julio de 2019, practicando la diligencia de notificación por medio del notario en el domicilio de los interesados.

Mediante acta de notificación, otorgada el día 10 de julio de 2019 ante el notario de Escalona, don Francisco Javier Olmedo Castañeda, con el número 513 de protocolo, se procedió a practicar en ese mismo día la notificación requerida en la escritura antes citada, a los efectos de la comparecencia de los citados don R. H. E. y doña M. V. A. M. el día 12 de julio de 2019, resultando lo siguiente: «Una vez constituido en dicho lugar, procedo a llamar en reiteradas ocasiones al timbre exterior de la vivienda referenciada, sin recibir contestación de persona alguna, por lo que no he podido cumplimentar el requerimiento».

Mediante escritura, otorgada el día de 10 de julio de 2019 ante el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, con el número 3.701 de protocolo, se hizo constar la comparecencia de la entidad «Nunmic Investing Team, SL» y la no comparecencia de doña M. V. A. M. y don R. H. E. Con número siguiente de orden de protocolo -3.702-, se notificó a los citados doña M. V. A. M. y don R. H. E. el contenido del acta anterior; en esta, se hizo constar que, «desde las 11:00 horas hasta las 12:00 horas del día de hoy, no ha comparecido doña M. V. A. M. y don R. H. E. ni persona alguna que la represente en su nombre».

Mediante acta de notificación otorgada el día 12 de julio de 2019 ante el notario de Escalona, don Francisco Javier Olmedo Castañeda, con el número 525 de protocolo, se procedió de nuevo a practicar la notificación requerida en la escritura citada antes, a los efectos de la comparecencia de los citados doña M. V. A. M. y don R. H. E. el día 18 de julio de 2019, y de la diligencia del mismo 12 de julio de 2019 resultaba lo siguiente: «Una vez constituido en dicho lugar, procedo a llamar en reiteradas ocasiones al timbre exterior de la vivienda referenciada, sin recibir contestación de persona alguna, por lo que no he podido cumplimentar el requerimiento».

Mediante escritura otorgada el día 18 de julio de 2019 ante el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, con el número 3.911 de protocolo, se manifestaba que, «cumplidas las condiciones estipuladas en la opción de compra», se otorgaba el ejercicio unilateral de la opción de compraventa y se compraba y adquiría la finca por el precio que se estipuló en la citada escritura de concesión de la opción, esto es, de 50.000 euros, que se abonaban de la siguiente forma: 38.000 euros en el concepto de prima de la opción de compra en la forma prevista en la escriture de concesión de la opción, y 12.000 euros. No existiendo terceras personas que acreditasen derechos inscritos o anotados después del derecho de opción de compra en el Registro de la Propiedad, quedaban depositados en la Notaría a disposición de doña M. V. A. M. y don R. H. E. mediante cheques bancarios nominativos, de manera que el plazo de depósito no podría exceder del 31 de diciembre de 2019 y si, transcurrido el plazo, no hubieran sido retirados, la entidad depositante podría comparecer y hacerlo por sí misma. A estos efectos, fue requerido el notario -número 3.912 de protocolo- para la notificación a doña M. V. A. M. y don R. H. E. del contenido de la citada escritura a través del notario de Escalona en su domicilio.

Mediante acta otorgada el día 25 de julio de 2019 ante el notario de Escalona, don Francisco Javier Olmedo Castañeda, con el número 558 de protocolo, se practicaba de nuevo el requerimiento de notificación del contenido de la escritura de ejercicio unilateral de compra, de manera que en el mismo día del requerimiento, el vecino de enfrente le informaba que el domicilio de los requeridos era en otro número de la mima calle, por lo que, dirigido allí, encontró un número de teléfono al que llamó, resultado ser el de doña M. V. A. M., a la que informó en su condición de notario y del objeto del requerimiento, depositando cédula de notificación en su casa ante la ausencia de personas en su interior.

Mediante acta de requerimiento otorgada el día 4 de marzo de 2021 ante el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, con el número 1404 de protocolo, fue requerido el notario de Escalona a los efectos de que notificara y requiriera a doña M. V. A. M. y don R. H. E. en su domicilio a los efectos de proceder a la entrega de la posesión de la vivienda objeto de la opción de compra dicha. El notario de Escalona citado antes, mediante acta de fecha 17 de marzo de 2021, con el número 191 de protocolo, entendió la diligencia el día 23 de marzo de 2021 con quien dijo ser hijo de doña M. V. A. M., haciéndole las advertencias legales correspondientes.

Presentadas las escrituras en el Registro de la Propiedad de Escalona, fueron objeto de calificación negativa de fecha 10 de junio de 2021, que fue recurrida y, con fecha 14 de octubre de 2021, recayó Resolución de este Centro Directivo estimando el recurso por insuficiencia de motivación en la calificación recurrida. En su fundamento de Derecho segundo se afirma lo siguiente: «Esto no obsta a que se pueda emitir una nueva nota de calificación con motivación suficiente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir el registrador por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)». Posteriormente, por el nuevo y actual titular del Registro de la Propiedad de Escalona, se emitió nueva calificación de 1 de febrero de 2022, también de carácter negativo, que no fue objeto de recurso.

Mediante acta de requerimiento otorgada el día de 25 de abril de 2022 ante el notario de Barcelona, don Jaime Calvo Francia, con el número 2.734 de protocolo, se volvieron de nuevo a notificar todas las actuaciones realizadas y a requerir para que doña M. V. A. M. y don R. H. E. ratificasen la escritura de ejercicio de la opción de compra mediante comparecencia el día 30 de junio de 2022 a las 10:00 horas, volviéndose a depositar la cantidad referida a su disposición, esta vez por tiempo indefinido. El día 3 de mayo de 2022, la notaria de Escalona, doña Ana María Fernández González, con el número 202 de protocolo, levantó acta de requerimiento cuya diligencia se practicó el día 4 de mayo de 2022, en la que intentaba la notificación sin que nadie respondiese a sus llamadas en el domicilio indicado; intentado por segunda vez el requerimiento el día 11 de mayo de 2022, nadie atendió a las llamadas y procedió al envío por correo certificado con aviso de recibo, con el resultado de su recepción el día 20 de mayo de 2022, apareciendo en el aviso de recibo la firma de quien dice ser don J. C.H. G.

II

Presentadas el día 28 de junio de 2022 las referidas escrituras en el Registro de la Propiedad de Escalona, fueron objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificación negativa Asiento 2074 Diario 118.

Hechos:

1. La presentación para su calificación e inscripción si procede de la documentación siguiente: escritura de fecha 18 de julio de 2019 del notario de Barcelona don Jaime Calvo Francia, protocolo 3911/2019, en la que se incorpora justificante de presentación en el Ayuntamiento para el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, en unión de acta autorizada en Barcelona el 28 de mayo de 2019 por el notario don Sergi González Delgado, número 1755; acta autorizada en Barcelona el 12 de junio de 2019 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 3070; acta autorizada en Escalona el 10 de julio de 2019 por el notario don Francisco Javier Olmedo Castañeda, número 513; acta autorizada en Barcelona el 10 de julio de 2019 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 3701; acta autorizada en Barcelona el 10 de julio de 2019 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 3702; acta autorizada en Escalona el 12 de julio de 2019 por el notario don Francisco Javier Olmedo Castañeda, número 525; acta autorizada en Barcelona el 18 de julio de 2019 por el Notario don Jaime Calvo Francia, número 3912; acta autorizada en Escalona el 25 de julio de 2019 por el notario don Francisco Javier Olmedo Castañeda, número 558; acta autorizada en Barcelona el 04 de marzo de 2021 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 1404; acta autorizada en Barcelona el 25 de abril de 2022 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 2734; todo ello presentado conjuntamente por Numic Investing Team SL el día 28/06/2022 a las 10:16, con el número de entrada 7002, asiento 2074 del diario 118.

Fundamentos de Derecho:

1. No se acredita haber efectuado la citación a los concedentes en los términos pactados en la escritura de constitución de la opción de compra. En efecto, en la escritura de constitución de la opción de compra se pactó la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción «para el caso que la parte concedente/vendedora no atendiere a la notificación referida en el plazo de una semana o no compareciere ante el notario designado, o lo hiciese sin la documentación necesaria -cédula de habitabilidad, certificación energética- o no firmase la escritura por cualquier otro motivo». De la documentación aportada resultan las citaciones siguientes:

– Citación instrumentada mediante acta autorizada el 28 de mayo de 2019 por el notario de Barcelona don Sergi González Delgado, número 1755 de protocolo, en la cual se citó a los concedentes para el día 11 de junio de 2019 mediante burofax que consta recibido el 30 de mayo.

– Citación instrumentada mediante acta autorizada el 12 de junio de 2019 por el notario de Barcelona don Jaime Calvo Francia, protocolo 3070. La notificación se efectuó por conducto notarial a través del entonces notario de Escalona don Francisco Javier Olmedo Castañeda, según resulta de acta autorizada por dicho notario el 10 de julio de 2019, protocolo 513, en la que consta que la notificación se intentó el 12 de julio, y no fue recibida por los concedentes. La fecha para la cual se citaba a los concedentes era el 10 de julio, por lo que más allá de que la notificación no fuera recibida por los concedentes, se trataba de una citación imposible de atender.

– Citación instrumentada mediante acta autorizada el 10 de julio de 2019 por el notario de Barcelona don Jaime Calvo Francia, protocolo 3702. La notificación se efectuó nuevamente por conducto notarial a través del entonces notario de Escalona don Francisco Javier Olmedo Castañeda, según resulta de acta autorizada por dicho notario el 12 de julio de 2019, protocolo 525, en la que consta que la notificación se intentó el 12 de julio, y tampoco fue recibida por los concedentes. En este caso la fecha para la cual se citaba a los concedentes era el 18 de julio.

– Citación instrumentada mediante acta autorizada el 25 de abril de 2022 por el notario de Barcelona don Jaime Calvo Francia, número 2734 de protocolo. La notificación se efectuó por conducto notarial a través de la notaria de Escalona doña Ana Fernández González, fue intentada dos veces de forma personal y una tercera por correo certificado, constando la recepción de esta última. Mediante esta citación se citaba a los concedentes a comparecer el 30 de junio en la notaría indicada para ratificar la escritura de ejercicio unilateral de opción de compra previamente otorgada por la sociedad optante el 18 de julio de 2019 ante el notario de Barcelona don Jaime Calvo Francia, protocolo 3911/2019.

Por tanto, la situación que resulta de la documentación aportada es la siguiente: por un lado, ninguna de las dos notificaciones efectuadas por conducto notarial con anterioridad al otorgamiento de la escritura respetó el plazo de una semana pactado al constituirse la opción de compra, ya que la primera citación se intentó al día siguiente de la fecha para la que se citaba a los concedentes, y la segunda citación se intentó antes, pero sin que llegara a transcurrir dicho plazo de una semana entre el intento de citación y la fecha para la que se citaba a los concedentes. En tal sentido es evidente que la fecha que debe tenerse en cuenta a efectos del cómputo de dicho plazo no es la fecha de inicio del acta de notificación, sino la fecha en la que efectivamente se intenta la citación a los concedentes. Por otra parte, la primera notificación efectuada por burofax sí que respetó el plazo de una semana otorgado a los concedentes, y además fue la única que fue recibida por éstos. Pero tal y como señaló la Dirección General de Registros y del Notariado en resolución de 14 de mayo de 2019, la notificación por el optante al concedente de que va a ejercitar unilateralmente la opción, dada su trascendencia, ha de efectuarse en defecto de pacto por conducto notarial, no siendo admisible el burofax si no se ha pactado expresamente.

En cuanto a la última notificación efectuada, mediante la cual se cita a los concedentes para que comparezcan a ratificar la escritura de ejercicio unilateral otorgada previamente, aparte de que como se dirá en el apartado siguiente dicha notificación ha sido efectuada una vez transcurrido el plazo de ejercicio del derecho de opción, dicha citación no se ajusta a lo pactado al constituirse el derecho de opción, que no contempla esta posibilidad de otorgamiento previo de la escritura y ratificación a posteriori. Dado que como se ha expuesto las citaciones realizadas con anterioridad al otorgamiento de la escritura no respetaban los términos acordados al constituirse la opción, la escritura otorgada en ejercicio unilateral de ésta no estaba otorgada correctamente. Por tanto, la mera citación para ratificar dicha escritura no es correcta, sino que debería iniciarse nuevamente el proceso y citar a los concedentes al otorgamiento de una nueva escritura pública de ejercicio del derecho de opción –y en caso de falta de asistencia de los comparecientes, proceder a su otorgamiento unilateral–. Debe tenerse en cuenta en tal sentido que conforme a doctrina reiterada de la Dirección General de Registros y del Notariado –hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública–, el ejercicio unilateral del derecho de opción debe tener carácter excepcional, y ha de ejercitarse observando estrictamente los términos acordados entre las partes –entre otras, resoluciones de 20 de mayo de 2005, 14 de mayo de 2019 y 15 de abril de 2021–.

2. No obstante, la conclusión alcanzada en el apartado anterior choca con el obstáculo de que el plazo por el que se constituyó la opción finalizaba el 14 de julio de 2021, por lo que no puede procederse ahora a una nueva citación a los concedentes para el otorgamiento de la escritura de ejercicio de la opción. Esta circunstancia unida a lo expuesto en el apartado anterior –el otorgamiento unilateral de la escritura de ejercicio de la opción de compra no se ajustó a lo pactado entre las partes por los defectos cometidos en las citaciones previas, y la citación para ratificar ahora dicha escritura no es válida– aboca a concluir que el derecho de opción ha caducado.

Lo anterior resulta de los propios términos de constitución de la opción, conforme a los cuales la opción se ejercitaría «–bien mediante notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, dentro del plazo, en la que se fijará día, hora y notaría, para autorizar la escritura de compraventa, todo ello será designado por la parte optante para ejercitar la opción de compra. –bien mediante el ejercicio y comparecencia unilateral de la parte optante/compradora para el caso que la parte concedente/vendedora no atendiere a la notificación referida en el plazo de una semana o no compareciere ante el notario designado, o lo hiciese sin la documentación necesaria –cédula de habitabilidad, certificación energética– o no firmase la escritura por cualquier otro motivo, debiendo acompañarse a la correspondiente escritura acta de notificación o requerimiento y debiéndose cumplir en este segundo caso todos los requisitos, establecidos al respecto del ejercicio unilateral de la opción de compra, por la legislación aplicable y la Dirección General de los Registro y del Notariado». Ninguna de las citaciones efectuadas dentro de plazo cumple los requisitos previstos al constituirse la opción; y la última citación ha sido efectuada fuera de plazo –aparte de que como se ha indicado en el apartado anterior no se ajusta a los términos pactados al constituirse la opción al efectuarse la citación para ratificar la escritura previamente otorgada–.

Tampoco pueden considerarse válidas para el ejercicio del derecho de opción las notificaciones efectuadas tras el otorgamiento de la escritura de ejercicio unilateral –actas autorizadas en Barcelona el 18 de julio de 2019 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 3912; en Escalona el 25 de julio de 2019 por el notario don Francisco Javier Olmedo Castañeda, número 558; y en Barcelona el 04 de marzo de 2021 por el notario don Jaime Calvo Francia, número 1404–. Dichas notificaciones se efectuaron –sin ser recibida por los concedentes la instrumentada mediante las dos primeras actas referidas, y sí en cambio la instrumentada mediante la tercera de ellas– conforme a lo pactado al constituirse la opción: «el otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio»; pero las mismas no constituyen citaciones con el contenido necesario para el ejercicio de la opción conforme a lo pactado por las partes –«notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, dentro del plazo, en la que se fijará día, hora y notaría, para autorizar la escritura de compraventa»–. Por tanto, su realización no convalida los errores cometidos en las citaciones previas al otorgamiento de la escritura, ni determina que la opción pueda entenderse ejercitada correctamente dentro de plazo.

En consecuencia, dado que no se ha ejercitado correctamente el derecho de opción dentro de plazo, debido a los vicios que afectan a las citaciones efectuadas, no puede sino concluirse que la opción ha caducado, no siendo ya posible su ejercicio, que tendría carácter extemporáneo.

3. Sin perjuicio de lo anterior, aun para el caso de que se admitiera la citación efectuada para ratificar la escritura de ejercicio unilateral de la opción como medio para subsanar los defectos cometidos en las citaciones previas, y por tanto se admitiera la escritura de ejercicio unilateral previamente otorgada, se observan los defectos siguientes:

a) No se acredita que los concedentes de la opción no hayan comparecido en notaría el día en el que estaban convocados para la ratificación de la escritura otorgada unilateralmente. En la escritura de constitución de la opción de compra se pactó la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción «para el caso que la parte concedente/vendedora no atendiere a la notificación referida en el plazo de una semana o no compareciere ante el notario designado, o lo hiciese sin la documentación necesaria –cédula de habitabilidad, certificación energética– o no firmase la escritura por cualquier otro motivo». Por tanto, y partiendo de la necesidad antes referida de que el ejercicio unilateral de la opción por parte del optante se ajuste estrictamente a lo pactado con el concedente, para que pueda entenderse como válida la escritura otorgada unilateralmente es necesario acreditar que los propietarios no atendieron la notificación efectuada, tal y como resulta de los términos en que se constituyó la opción, y como se realizó respecto de las notificaciones efectuadas anteriormente –las cuales no obstante adolecían de otros defectos que se indicaron en la calificación previa de uno de febrero en la parte transcrita anteriormente–. Además, en el presente supuesto se da la circunstancia de que en la fecha en la que estaban citados los concedentes no se otorgó escritura alguna en la que se pueda hacer referencia a la falta de comparecencia de los concedentes citados, sino que la convocatoria era para ratificar la escritura de compraventa otorgada previamente de forma unilateral. Del acta aportada no resulta la falta de comparecencia de los interesados, que no puede en modo alguno presumirse, sino que debe acreditarse, ya que si los concedentes de la opción comparecieron en la fecha y notaría indicados en la notificación no puede inscribirse la escritura de compraventa otorgada de forma unilateral, sino que debe aportarse la oportuna escritura de ratificación.

b) No se acredita que la «convalidación» de la escritura de compraventa previamente otorgada se haya notificado a los concedentes. Al constituirse la opción de compra se estableció que «el otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio». Aun cuando tal y como se ha indicado en el apartado anterior en este caso no ha existido propiamente un nuevo otorgamiento de la escritura de compraventa, sino que la nueva notificación y la falta de comparecencia de los otorgantes habría tenido por efecto «convalidar» los errores en las notificaciones previas al otorgamiento unilateral de la escritura previamente otorgada, el fundamento de la notificación prevista al constituirse la opción se mantiene, si bien en este caso lo que debería notificarse a los concedentes es que dada su no comparecencia ha quedado confirmada la escritura otorgada previamente de forma unilateral. Asimismo, tal notificación se ajusta estrictamente a los términos pactados con los concedentes, lo que resulta necesario para la práctica de la inscripción, conforme a las resoluciones citadas en el apartado anterior.

Resolución: En vista de los precedentes supuestos de hecho y antecedentes de Derecho, este registrador, en su condición de autoridad pública legalmente competente para ello ha resuelto adoptar el acuerdo formal (resolución de 13 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE 7 de noviembre) de denegar la inscripción, por los motivos expuestos.

Prórroga del asiento de presentación: Artículo 323 Ley Hipotecaria, el asiento de presentación queda prorrogado automáticamente por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior

Conforme al artículo 19 bis párrafo cuarto de la Ley Hipotecaria (…)

Escalona, a diecinueve de julio de dos mil veintidós. El registrador de la propiedad (firma ilegible) Fdo. Julio Soler Simonneau».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. G. B., abogado, en nombre y representación de la sociedad «Nunmic Investing Team, SL», interpuso recurso el día 8 de septiembre de 2022 mediante escrito en el que, en síntesis, alegaba lo siguiente:

«Primera. (…)

Cuarto. Con 15 [sic] de octubre de 2021, esa Dirección General de Seguridad Jurídica y fe Pública, dicto resolución estimando el Recurso Presentado y revocar la resolución que fue impugnada.

Es decir, la propia Dirección General desestima las alegaciones contenidas en la Calificación del Registrador de la Propiedad de Escalona, que recordemos únicamente contenía el motivo siguiente:

«De la documentación relacionada no resulta acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en la escritura que causó la inscripción 6.ª…

La inscripción 6.ª como se ha indicado, se corresponde con la escritura de opción de compra, y los supuestos incumplimientos se referían al ejercicio de la misma.

Como no corresponde con este Recurso, es obvio que no procede la revisión nuevamente de los motivos de impugnación, dado que fue estimado íntegramente el recurso.

Quinto. Sorpresivamente, un nuevo registrador de la propiedad, que ocupó la plaza en sustitución del anterior emite, atribuyéndose la facultad y atendiendo a que el ds [sic] «sustituto» y no tendrá responsabilidades por la emisión de la nota que fue declarada no ajustada a derecho, emitir una nueva calificación, considerando que si se está habilitado, dado que no la Resolución de esa Dirección General no entra a conocer el fondo del asunto.

Sexto. Por parte de la sociedad Numic, y para evitar cualquier atisbo de duda del cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la escritura de opción de compra y la escritura posterior de otorgamiento unilateral de la escritura de compraventa, se otorgó una nueva acta, en fecha 25 de abril de 2022, que presentada nuevamente, ha dado lugar a la emisión de una nueva calificación, en la cual, reduciéndose los motivos de suspensión y denegación, se sigue suspendiéndose la calificación del documento, con la constante afirmación de que dicho documento no podrá ser subsanado, dado que al no cumplirse los requisitos de la opción de compra, cualquier y habiendo finalizado el plazo para el que la misma fue concedida, no será posible subsanar dicho documento, la escritura de ejercicio unilateral de compraventa.

Esta parte entiende que la resolución que se recurre es nula de pleno derecho, al haber dictado prescindiendo del procedimiento establecido, vulnerando la Resolución de esta Dirección General citada a la vez que la misma adolece de inaplicación tanto de las resoluciones de esa Dirección General, (en su momento de la Dirección General de Registros y Notariado) como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las opciones de compra y su ejercicio, para lo cual se plantean las siguientes:

Alegaciones:

Primera. De la calificación.

Al objeto de concretar las motivaciones del Sr. Registrador ante la denegación de la inscripción, partiríamos en primer lugar de la facultad para dictar nuevas resoluciones a pesar de la existencia de la Resolución del Recurso Emitido por esa Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, citado en los antecedentes.

Esta parte entiende que carece de habilitación suficiente y que al dictar tanto la calificación del mes de febrero como la que se recurre, ha incurrido en nulidad de pleno derecho de un acto administrativo al dictarse prescindiendo de procedimiento administrativo establecido al efecto.

Si la resolución de la Dirección General por la cual se declara no ajustada a derecho la Calificación de Suspensión emitida en fecha 15 de octubre de 2021, hubiera entendido que podría procederse a emitir una nueva calificación, así lo habría dispuesto, y habría entrado a conocer, por aplicación del principio de economía procesal, de los argumentos esgrimidos por esta parte en cuanto a los motivos de recurso.

Recordemos que el Recurso interpuesto solicitaba:

Solicita a esa Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que previa la admisión del presente escrito, se tenga formalizado Recurso Gubernativo contra la Calificación desfavorable de la inscripción de la escritura de Compraventa en Ejercicio Unilateral de Opción de Compra, otorgada en fecha 18 de julio de 2019, ante el Notario de Barcelona Don Jaime Calvo Francia, con el número de protocolo 3911/2019, y en su virtud se dicte Resolución expresa por la cual se proceda a Ordenar al Sr. Registrado [sic] de la Propiedad de Escalona se proceda a la inscripción del título presentado, por no incurrir el mismo en ninguno de los defectos alegados.

La Resolución de esa dirección es perfectamente clara y no deja lugar a dudas:

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Si la Calificación del Registrador de la Propiedad sustituido, Sr. Burgos Velasco, suspendía la inscripción del título, y la Dirección General revocaba la citada calificación y estimaba el recurso, es obvio que Revocar la calificación de Suspensión del título lo contrario es proceder a su inscripción.

Cualquier otra interpretación causaría tal indefensión a los administrados que dependería de nuevas y subjetivas opiniones de los sucesivos Registradores de la Propiedad, titulares o sustitutos que tuvieran que calificar los títulos presentados a inscripción.

Partiendo de esta alegación se ha de dictar Resolución y ordenar al Sr. registrador, (cualquiera que fuese quien ostentara dicho cargo) la inscripción de la escritura de Compraventa en Ejercicio Unilateral de Opción de Compra ce fecha 18 de julio de 2019 18 de julio de 2019, otorgada ante el Notario Don Jaime Calvo Francia con el número de protocolo 3911/2019.

Segunda. Al margen de la alegación previa que esta parte entiende que desvirtuaría el resto de argumento incluidos por el Sr. Registrador en su calificación del pasado mes de julio, se ha de dar respuesta a la misma para acreditar que por parte de mi representada se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos y contemplados por las partes en el documento de opción de compra.

1. Falta de notificación del ejercicio de la opción de compra, por incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución del 14 de mayo de 2019, dado que esa Dirección General entiende que, salvo pacto expreso, no procedería el envío del burofax, debiendo ser necesario la notificación por conducto notarial.

Lamentablemente el Sr. Registrador extralimita su interpretación, tanto del contenido de la Resolución citada, (14 de mayo de 2019) como de las expresiones contenidas en la misma.

Únicamente y para resolver el conflicto que solo existe en la mente del Sr. Registrador:

La Resolución manifiesta que es necesaria la notificación por conducto notarial, porque así lo determinaba el título y los pactos entre los otorgantes, y de ahí que no considerara válido la notificación de su ejercicio, el de la opción de compra, por el burofax enviado.

Ahora bien, en el presenta caso, el título de la opción no exige la notificación del ejercicio de la misma, con una formalidad determinada:

Hemos de concretar las exigencias establecidas en el precitado Documento de Opción, para lo cual trascribimos lo establecido en la escritura que recoge la misma, en su Cláusula cuarta:

Ejercicio de la opción y escritura de compraventa: Pactándose esta opción como derecho real e inscribible conforme al artículo 568 12.3 de la Ley 5/2.006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, ésta se ejercitará:

– bien mediante notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, dentro del plazo, en la que se fijará día, hora y Notaría, para autorizar la escritura de compraventa, todo ello será designado por la parte optante para ejercitar la opción de compra.

Se ha acreditado documentalmente, que el requisito establecido anteriormente, notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, fijando fecha y notaria, para autorizar la escritura de compraventa se ha cumplido.

Acta de fecha 28 de mayo de 2019, Protocolo 1755/19, Notario Sergi González Delgado, por el cual el referido notario, acredita haber remitido un burofax a los concedentes de la opción, el cual fue recibido en su domicilio por Doña M. V. A. M., en fecha 30 de mayo de 2019, conteniendo una comunicación por la cual se les citaba para la formalización de la escritura de Compraventa el día 11 de junio de 2019 en la notaría del citado Notario formalizar la escritura de compraventa.

Pero además recordemos que la Dirección General en su resolución comentada de 14 de mayo de 2019, únicamente exige que la notificación se realice por conducto notarial, pero no exige que dicha notificación sea de carácter presencial, siendo suficiente que el referido burofax se remitido por conducto notarial.

Por si quedaba alguna duda, se han cumplido los pactos establecidos entre las partes, que la Dirección General no sustituye, la notificación fehaciente, (no puede el Sr. Registrador exigir un requisito no contemplado por las partes, ni siquiera puede determinar los términos de dicha notificación, al margen de los establecidos por las partes), y por si existiera alguna duda la notificación s [sic] ha efectuado por un medio fehaciente y por conducto notarial.

Por todo ello, y tal y como la Dirección General determino en su Resolución, no existe duda alguna del cumplimiento de los requisitos, siendo la intervención del nuevo registrador una extralimitación a sus facultades y además una absoluta malinterpretación, tanto de los requisitos exigidos por el título de opción de compra, (notificación fehaciente) como por la realización de la misma por conducto notarial.

2. En cuanto a la alegación de la finalización del plazo para el ejercicio de la opción, es evidente que el Sr. Registrador desconoce la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el ejercicio de la opción de compra.

A tal efecto, sirva el presente la mención del Contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2010, concreta, en contradicción con las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariados, actualmente Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Manifiesta dicha Sentencia que la comunicación del ejercicio de la opción de compra, que tiene naturaleza receptiva, (es decir que no basta el envío, sino que se ha de concretar la recepción de la comunicación del ejercicio), se ha de realizar dentro del plazo concedido al efecto, sin que sea requisito necesario que la formalización de la compraventa se realice dentro del plazo del ejercicio del derecho de opción.

Es evidente que el Sr. Registrador no puede obviar que las notificaciones realizadas por esta parte a los cedentes de la opción sobre el deseo del ejercicio de la opción de compra, es reiterada, extensa y notificada de todas las maneras posibles,

La aplicación de la citada doctrina posibilitaría, incluso actualmente, para otorgar una nueva escritura de compraventa, pero que la misma no procedería, dado que los cedentes de la opción no han comparecido a ninguna de las citaciones que le han sido realizadas, imposibilitando el cumplimiento del derecho de mi representada a la transmisión de la vivienda a su favor, tal y como fue pactado.

Recordemos que el Registro no tiene naturaleza constitutiva, por lo que el otorgamiento de los títulos previos, cumpliendo lo dispuesto por las partes, (notificación previa del ejercicio) y la ejecución unilateral de la compraventa, dado que la interpretación contraria dejaría, como pretende el Sr. Registrador con sus nuevas y variopintas resoluciones, dejar al arbitrio de los cedentes de la opción, el cumplimiento de los contratos y en este caso, del contrato de opción.

Sirva a modo de recordatorio la absoluta maquinación de los cedentes de la opción dando como domicilio uno diferente al cual residían.

El artículo 1256 del Código Civil, determina que «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

Es decir, que el incumplimiento sistemático y obstructivo de los cedentes de la opción, de los pactos y condiciones de la opción de compra, no es óbice para que la misma no se pueda ejecutar, por lo que mal puede el Sr. Registrador suspender la inscripción de un título por dicho motivo.

O no es esa la condición establecida? Si la misma tiene que ver con el cumplimiento por los cedentes de la opción de una formalización concreta, asistencia a la firma, ratificación de la opción, aceptación de la compraventa, todo ello devendría nulo, tal y como establece el precitado artículo 1256.

Podría disertarse hasta la saciedad sobre la aplicación de dicho artículo, por si fuera necesario, a criterio del Registrador, la actuación de los cedentes de la opción, pero dado que esta parte está elucubrando, evitarnos a todos la pérdida de tiempo de algo absolutamente manido a nivel Jurisprudencia».

IV

Mediante escrito, de fecha 4 de octubre de 2022, el registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. Notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no se han presentado alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1255, 1256, 1261, 1281 y siguientes y 1504 del Código Civil; 9, 19 bis y 258 Ley Hipotecaria; 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios; 581.2 y 686.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 14, 51, 54, 238 y 239 del Reglamento Hipotecario; 201, 202, 203 y 204 del Reglamento Notarial; 32 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales; las Sentencias del Tribunal Constitucional número 76/2006, de 13 de marzo, y 158/2007, de 2 de julio; las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 y 28 de junio de 2013, y de la Sala de lo Civil de 1 y 26 de febrero y 27 de mayo de 1985, 21 de mayo de 1991, 17 de diciembre de 1992, 24 de febrero de 1993, 17 de julio de 1995, 13 de mayo de 1997 y 4 de julio de 2011; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de marzo de 1994, 6 de noviembre de 1996, 13 de abril de 2000, 20 de mayo de 2005, 11 de julio de 2009, 2 de junio de 2010, 30 de enero, 13 de junio y 9 de octubre de 2012, 18 de febrero, 10 de julio y 16 de diciembre de 2013, 22 de mayo y 25 de junio de 2014, 18 de febrero de 2016, 30 de junio, 3 de agosto y 24 de octubre de 2017 y 14 de mayo de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de octubre de 2021 y 18 de julio de 2022.

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra en la que son relevantes los hechos y circunstancias siguientes:

Mediante escritura autorizada el día 14 de julio de 2017 por el notario de Barcelona, don Sergi González Delgado, con el número 2.012 de protocolo, se otorgó por los cónyuges don R. H. E. y doña M. V. A. M., a favor de la sociedad «Nunmic Investing Team, S.L.», una opción de compra sobre una finca urbana en La Torre de Esteban Hambrán, en la que se pactó la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción –inscrita en el Registro–, en los siguientes términos:

«Ejercicio de la opción y escritura de compraventa. Pactándose esta opción como derecho real e inscribible conforme al artículo 568-12.3 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, ésta se ejercitará: – bien mediante notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, dentro del plazo, en la que se fijará día, hora y Notaría, para autorizar la escritura de compraventa, todo ello será designado por la parte optante para ejercitar la opción de compra. – bien mediante el ejercicio y comparecencia unilateral de la parte optante/compradora para el caso que la parte concedente/vendedora no atendiere a la notificación referida en el plazo de una semana o no compareciere ante el Notario designado, o lo hiciese sin la documentación necesaria –cédula de habitabilidad, certificación energética– o no firmase la escritura por cualquier otro motivo, debiendo acompañarse a la correspondiente escritura acta de notificación o requerimiento y debiéndose cumplir en este segundo caso todos los requisitos, establecidos al respecto del ejercicio unilateral de la opción de compra, por la legislación aplicable y la Dirección General de los Registro y del Notariado. El otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio. Las partes, a efectos de notificaciones y requerimientos, designan como domicilio los indicados como propios en la comparecencia de esta escritura».

El plazo para el ejercicio de la opción concluyó el día 14 de julio de 2021.

El día 28 de mayo de 2019, mediante acta ante el mismo notario, se hizo requerimiento de notificación a fin del ejercicio de la opción de compra a los citados doña M. V. A. M. y don R. H. E., citándolos para que comparecieran el día 11 de junio de 2019, que practicó el notario mediante burofax que consta recibido el día 30 de mayo de 2019.

Mediante acta de fecha 10 de junio de 2019 ante el notario de Barcelona, se requiere para citar a los concedentes de la opción a los efectos de su comparecencia para el día 10 de julio de 2019, practicando la diligencia de notificación por medio del notario del domicilio de los interesados.

Mediante acta de notificación, ante el notario de Escalona, de fecha 10 de julio de 2019, se procedió a practicar en ese mismo día la notificación requerida en la escritura citada antes, a los efectos de la comparecencia de los citados señores el día 12 de julio de 2019, resultando lo siguiente: «Una vez constituido en dicho lugar, procedo a llamar en reiteradas ocasiones al timbre exterior de la vivienda referenciada, sin recibir contestación de persona alguna, por lo que no he podido cumplimentar el requerimiento».

Mediante escritura de fecha 10 de julio de 2019 ante el mismo notario de Barcelona, se hizo constar la comparecencia de la entidad «Nunmic Investing Team, S.L.» y la no comparecencia de doña M. V. A. M. y don R. H. E. En número siguiente de orden de protocolo, se notifica a los citados señores el contenido del acta anterior; en esta se hace constar que, entre las 11:00 horas y las 12:00 horas de ese día, no ha comparecido ninguno de los citados doña M. V. A. M. y don R. H. E., ni representante de ellos.

Mediante acta de notificación de fecha 12 de julio de 2019, ante el notario de Escalona, se procedió de nuevo a practicar la notificación requerida en la escritura citada antes, a los efectos de la comparecencia de las citados personas el día 18 de julio de 2019, y de la diligencia del mismo 12 de julio de 2019 resulta lo siguiente: «Una vez constituido en dicho lugar, procedo a llamar en reiteradas ocasiones al timbre exterior de la vivienda referenciada, sin recibir contestación de persona alguna, por lo que no he podido cumplimentar el requerimiento».

Mediante escritura de fecha 18 de julio de 2019 ante el mismo notario de Barcelona, se manifiesta que «cumplidas las condiciones estipuladas en la opción de compra», se otorga el ejercicio unilateral de la opción de compraventa y se compra y adquiere la citada finca por el precio que se estipuló en la citada escritura de concesión de la opción, esto es de 50.000 euros, que se abonan de la siguiente forma: 38.000 euros en el concepto de prima de la opción de compra en la forma prevista en la escriture de concesión de la opción, y 12.000 euros, no existiendo terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción de compra en el Registro de la Propiedad, quedando depositados en la Notaría a disposición de doña M. V. A. M. y don R. H. E. mediante cheques bancarios nominativos, de manera que el plazo de depósito no podrá exceder del 31 de diciembre de 2019, y si transcurrido el plazo no hubieran sido retirados, la entidad depositante podría comparecer y hacerlo por sí misma. A estos efectos, fue requerido el notario, con número siguiente de protocolo, para la notificación a doña M. V. A. M. y don R. H. E. el contenido de la citada escritura a través del notario de su domicilio en Escalona.

Mediante acta de fecha 25 de julio de 2019, ante notario de Escalona, se practica de nuevo el requerimiento de notificación del contenido de la escritura de ejercicio unilateral de compra, de manera que, en el mismo día del requerimiento, el vecino de enfrente le informa que el domicilio de los requeridos es en otro número de la calle, por lo que, dirigido allí, encuentra un número de teléfono al que llama y ser el de doña M. V. A. M. a la que informa en su condición de notario y del objeto del requerimiento, depositando cédula de notificación en su casa ante la ausencia de personas en su interior.

Mediante acta de requerimiento de fecha 4 de marzo de 2021 ante el mismo notario de Barcelona, fue requerido el notario de Escalona a los efectos de que notificara y requiriera a doña M. V. A. M. y don R. H. E. en su domicilio, a los efectos de proceder a la entrega de la posesión de la vivienda objeto de la opción de compra dicha. El notario de Escalona citado antes, mediante acta de fecha 17 de marzo de 2021, entendió la diligencia el día 23 de marzo de 2021 con quien dijo ser hijo de doña M. V. A. M., haciéndole las advertencias legales correspondientes.

Presentadas las escrituras en el Registro, fueron objeto de calificación negativa que fue recurrida y, con fecha 14 de octubre de 2021, recayó Resolución de este Centro Directivo estimando el recurso por insuficiencia de motivación en la calificación recurrida. En su fundamento de Derecho segundo se afirma lo siguiente: «Esto no obsta a que se pueda emitir una nueva nota de calificación con motivación suficiente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir el registrador por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)». Posteriormente, se emitió nueva calificación de fecha 1 de febrero de 2022, también de carácter negativo, que no fue objeto de recurso.

Mediante acta de requerimiento, de fecha 25 de abril de 2022, ante el citado notario de Barcelona, se vuelven de nuevo a notificar todas las actuaciones realizadas y a requerir para que doña M. V. A. M. y don R. H. E. ratificasen la escritura de ejercicio de la opción de compra mediante comparecencia el día 30 de junio de 2022 a las 10:00 horas, volviéndose a depositar la cantidad referida a su disposición, esta vez por tiempo indefinido. La notaria de Escalona, en acta de fecha 3 de mayo de 2022, practicó el requerimiento mediante diligencia de 4 de mayo de 2022, en la que intenta la notificación sin que nadie respondiese a sus llamadas en el domicilio indicado; intentado por segunda vez el requerimiento el día 11 de mayo de 2022, nadie atiende a las llamadas y procede al envío por correo certificado con aviso de recibo, con el resultado de su recepción el día 20 de mayo de 2022, apareciendo en el aviso de recibo la firma de quien dice ser don J. C. H. G.

El registrador señala como defectos los siguientes: a) no se acredita haber efectuado la citación a los concedentes en los términos pactados en la escritura de constitución de la opción de compra; por un lado, ninguna de las dos notificaciones efectuadas por conducto notarial con anterioridad al otorgamiento de la escritura respetó el plazo de una semana pactado al constituirse la opción de compra, ya que la primera citación se intentó al día siguiente de la fecha para la que se citaba a los concedentes, y la segunda citación se intentó antes, pero sin que llegara a transcurrir dicho plazo de una semana entre el intento de citación y la fecha para la que se citaba a los concedentes; por otra parte, la primera notificación efectuada por burofax sí que respetó el plazo de una semana otorgado a los concedentes, y además fue la única que fue recibida por éstos, pero la notificación por el optante al concedente de que va a ejercitar unilateralmente la opción, dada su trascendencia, ha de efectuarse en defecto de pacto por conducto notarial, no siendo admisible el burofax si no se ha pactado expresamente; respecto de la última notificación efectuada, mediante la cual se cita a los concedentes para que comparezcan a ratificar la escritura de ejercicio unilateral otorgada previamente, aparte de que dicha notificación ha sido efectuada una vez transcurrido el plazo de ejercicio del derecho de opción, dicha citación no se ajusta a lo pactado al constituirse el derecho de opción, que no contempla esta posibilidad de otorgamiento previo de la escritura y ratificación a posteriori; b) el plazo por el que se constituyó la opción finalizaba el 14 de julio de 2021, por lo que no puede procederse ahora a una nueva citación a los concedentes para el otorgamiento de la escritura de ejercicio de la opción; el derecho de opción ha caducado; en consecuencia, dado que no se ha ejercitado correctamente el derecho de opción dentro de plazo, debido a los vicios que afectan a las citaciones efectuadas, no puede sino concluirse que la opción ha caducado, no siendo ya posible su ejercicio, que tendría carácter extemporáneo, y c) para el caso de que se admitiera la citación efectuada para ratificar la escritura de ejercicio unilateral de la opción como medio para subsanar los defectos cometidos en las citaciones previas, y por tanto se admitiera la escritura de ejercicio unilateral previamente otorgada, se observan los defectos siguientes: i) no se acredita que los concedentes de la opción no hayan comparecido en notaría el día en el que estaban convocados para la ratificación de la escritura otorgada unilateralmente; en la fecha en la que estaban citados los concedentes no se otorgó escritura alguna en la que se pueda hacer referencia a la falta de comparecencia de los concedentes citados, sino que la convocatoria era para ratificar la escritura de compraventa otorgada previamente de forma unilateral; del acta aportada no resulta la falta de comparecencia de los interesados, que no puede presumirse, sino que debe acreditarse, ya que si los concedentes de la opción comparecieron en la fecha y Notaría indicados en la notificación no puede inscribirse la escritura de compraventa otorgada de forma unilateral, sino que debe aportarse la oportuna escritura de ratificación, y ii) no se acredita que la «convalidación» de la escritura de compraventa previamente otorgada se haya notificado a los concedentes, ya que al constituirse la opción de compra se estableció que «el otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio».

El recurrente alega lo siguiente: que la calificación que se recurre es nula de pleno Derecho, al haberse dictado prescindiendo del procedimiento establecido, vulnerando una Resolución de esta Dirección General y no procede la revisión nuevamente de los motivos de impugnación, dado que fue estimado íntegramente el recurso que se planteó en su día; que el título de la opción no exige la notificación del ejercicio de la misma con una formalidad determinada; que se ha acreditado documentalmente que el requisito de notificación fehaciente dirigida a la parte concedente, fijando fecha y Notaría para autorizar la escritura de compraventa, se ha cumplido; que la ley únicamente exige que la notificación se realice por conducto notarial, pero no exige que dicha notificación sea de carácter presencial, siendo suficiente que el referido burofax sea remitido por conducto notarial; que se han cumplido los pactos establecidos por las partes y la notificación se ha efectuado por un medio fehaciente y por conducto notarial; que el otorgamiento de una nueva escritura de compraventa procede dado que los cedentes de la opción no han comparecido a ninguna de las citaciones que le han sido realizadas, imposibilitando el cumplimiento del derecho a la transmisión de la vivienda a favor de la optante, tal y como fue pactado.

2. Como cuestión previa, alega el recurrente la nulidad de la calificación que se recurre dado que anteriormente había recaído una Resolución de este Centro Directivo –14 de octubre de 2021– en la que se estimó el recurso planteado por falta de motivación en la calificación recurrida entonces. Pero hay que tener en cuenta que ha habido otra calificación negativa –1 de febrero de 2022–, posterior a la citada Resolución, que no fue recurrida. Ahora, con la nueva presentación, se califica negativamente de nuevo, y se recurre otra vez. Por otra parte, hay que recordar que, en el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 14 de octubre de 2021, se afirma lo siguiente: «Esto no obsta a que se pueda emitir una nueva nota de calificación con motivación suficiente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrir el registrador por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)». En consecuencia, la calificación negativa objeto de este recurso no es nula y se debe entrar en el fondo del recurso.

3. En relación con el fondo del asunto debatido, la calificación, en esencia, se motiva en que las notificaciones y el posterior ejercicio unilateral de la opción de compra no se efectuaron conforme a los términos pactados al constituirse la opción.

Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia, la doctrina científica y la de este Centro Directivo (cfr., entre otras muchas las Resoluciones de 20 de mayo de 2005 y 14 de mayo de 2019) han admitido la inscribibilidad y eficacia del pacto de ejercicio unilateral de la opción sin necesidad de la intervención del concedente del derecho, siempre que haya exacto cumplimiento de los requisitos pactados para la inscripción a favor del optante.

Comienza el registrador afirmando que «la primera notificación efectuada por burofax sí que respetó el plazo de una semana otorgado a los concedentes, y además fue la única que fue recibida por éstos. Pero tal y como señaló la Dirección General de Registros y del Notariado en resolución de 14 de mayo de 2019, la notificación por el optante al concedente de que va a ejercitar unilateralmente la opción, dada su trascendencia, ha de efectuarse en defecto de pacto por conducto notarial, no siendo admisible el burofax si no se ha pactado expresamente».

En cuanto a la utilización del burofax, dicha Resolución puso de relieve que, si bien este procedimiento se encuentra admitido en determinados ámbitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha sido admitido alguna vez por esta Dirección General como suficiente, cuando legalmente no se exige una forma determinada de notificación, por cuanto permite dejar constancia fehaciente de la entrega de la misma (Resolución de 18 de febrero de 2013, para la citación a los acreedores en las herencias aceptadas a beneficio de inventario), no siempre que exista una falta de determinación legal de la forma de practicar las notificaciones y requerimientos a efectos registrales debe seguirse esta regla, sino que, a falta de pacto, habrá de atenderse a la transcendencia de los efectos que la misma provoca y a los criterios legales existentes para supuestos semejantes.

Así en materia de hipotecas y derechos reales existen numerosos supuestos en que, dada la decisiva transcendencia de la notificación, se exige que la misma se verifique por vía notarial (artículos 202 a 204 del Reglamento Notarial) o judicial, no sólo porque se trata de procedimientos que permiten dejar constancia de la entrega sino, también, porque acreditan el contenido de la notificación y la identidad del emitente, y posibilitan la adecuada oposición del receptor. Entre esos supuestos se puede citar el del artículo 1504 del Código Civil en cuanto al requerimiento al comprador con precio aplazado para la resolución de la venta (Resolución de 10 de julio de 2013). Y, en materia de hipotecas: a) el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que se refiere a la «notificación por conducto notarial» por parte de la entidad acreedora subrogante a la entidad acreedora primitiva de la oferta vinculante y de su decisión de subrogarse en la hipoteca y del requerimiento para que entregue el certificado del importe debido; b) el requerimiento de pago al deudor, previo a la ejecución hipotecaria, a que se refiere el artículo 686.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 581.2 del mismo cuerpo legal, y c) para hacer constar en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas o resolutorias que afectaran a la obligación asegurada, o que se han contraído las obligaciones futuras garantizadas, es necesario la presentación de documento público que así lo acredite o solicitud firmada por ambas partes con firmas legitimadas (artículos 238 y 239 del Reglamento Hipotecario).

Y concluyó este Centro Directivo en la citada Resolución de 14 de mayo de 2019 que, si a todo ello se añade que en el concreto supuesto analizado el burofax ni siquiera llegó a ser entregado (lo que determina que se considere no realizada la notificación en los supuestos de envío por correo certificado con acuse recibo), y la regla general del sistema registral español de exigencia de titulación pública de los documentos que puedan ocasionar asientos registrales recogido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, y dado que la notificación que tiene lugar en tal supuesto concreto produce el efecto de posibilitar el ejercicio unilateral de una opción de compra, transmitiéndose el dominio sin que preste directamente su consentimiento el titular registral del mismo, se entiende que la misma debe realizarse por medio de acta notarial y de acuerdo con las normas que específicamente la regulan.

Ciertamente, en el supuesto del presente recurso el pacto de ejercicio unilateral de la opción de compra es idéntico al del caso de la citada Resolución, con la única diferencia de que en el ahora analizado la notificación fue recibida por sus destinatarios. Pero, debe estimarse determinante el hecho de que en el referido pacto se exija que, para su inscripción, la escritura de ejercicio unilateral de la opción se acompañe de «acta de notificación o requerimiento», y, por tanto, dicha acta debe ajustarse a lo establecido en los artículos 202 a 204 del Reglamento Notarial.

Cabe traer a colación la doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, la citada Resolución de 10 de julio de 2013), según la cual –a efectos de lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil–, a la vista de los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial, habría de concluirse que siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el primer precepto, ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del Servicio de Correos –bien por carta certificada con aviso de recibo o burofax con certificación de recepción por ser este medio equivalente a aquél–, ya se constate la negativa a la recepción, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea para recibirla) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal), ha de tenerse por efectuada la notificación. Es decir, con carácter general basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. Y sin que sea suficiente, a los mismos efectos, el simple envío a través de notario de un documento, por correo certificado (del que se deja constancia en el acta, tal y como ocurre en el supuesto que regula el artículo 201 del Reglamento Notarial), pues no constituye en sentido propio una notificación notarial si no se cumplen todos los requisitos apuntados que se establecen en citado artículo 202.

4. En cuanto a las restantes notificaciones efectuadas por conducto notarial con anterioridad al otorgamiento de la escritura, ninguna de ellas cumple todos los requisitos establecidos al concederse la opción de compra, bien por haber sido infructuosas, bien por no haberse practicado con la antelación establecida o bien por ser extemporáneas.

Por lo demás, al haber transcurrido el plazo para el ejercicio de la opción –el 14 de julio de 2021– tampoco es admisible una nueva citación a los concedentes para el otorgamiento de la escritura de ejercicio de la opción, ya que el derecho de opción ha caducado.

5. Aunque las restantes objeciones que opone el registrador tienen carácter subsidiario, de suerte que no es necesario decidir sobre ellas, cabe realizar algunas consideraciones en aras de una posible sustanciación judicial de este recurso.

Señala el registrador, en primer lugar, que no se acredita que los concedentes de la opción no hayan comparecido en notaría el día en el que estaban convocados para la ratificación de la escritura otorgada unilateralmente. Efectivamente, respecto de la fecha en la que estaban citados los concedentes no se aporta escritura alguna que acredite la falta de comparecencia de los concedentes citados y del acta aportada no resulta la falta de su comparecencia; por otra parte, tampoco se acredita que los concedentes de la opción hayan ratificado la compraventa. En consecuencia, debe confirmarse este defecto.

En segundo lugar, señala el registrador que no se acredita que la «convalidación» de la escritura de compraventa previamente otorgada se haya notificado a los concedentes, ya que al constituirse la opción de compra se estableció que «el otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio». En este caso, el mismo notario autorizante de la escritura de ejercicio unilateral de la opción de compra de fecha 18 de julio de 2019, fue requerido para la notificación a los concedentes del contenido de la citada escritura a través del notario de su domicilio en Escalona, lo que se realizó mediante acta de fecha 25 de julio de 2019, y se practica por el notario de Escalona en el mismo día del requerimiento. Posteriormente, mediante acta de requerimiento de fecha 25 de abril de 2022, se vuelven de nuevo a notificar todas las actuaciones realizadas y a requerir para que los concedentes ratificasen la escritura de ejercicio de la opción de compra mediante comparecencia el día 30 de junio de 2022 a las 10:00 horas, volviéndose a depositar la cantidad referida a su disposición, esta vez por tiempo indefinido; mediante acta de fecha 3 de mayo de 2022, la notaria de Escalona practica el requerimiento el día 4 de mayo de 2022, en la que intenta la notificación sin que nadie respondiese a sus llamadas en el domicilio indicado; intentado por segunda vez el requerimiento el día 11 de mayo de 2022, nadie atiende a las llamadas y procede al envío por correo certificado con aviso de recibo, con el resultado de su recepción el día 20 de mayo de 2022, apareciendo en el aviso de recibo la firma de quien dice ser don J. C. H. G. Por tanto, en este punto, se han practicado las notificaciones por el conducto notarial reglamentario y se ha cumplido lo pactado en la escritura de constitución.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 29 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don Antonio García Morales, notario de Alcalá del Río, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Sevilla número 6, don José Ángel Gallego Vega, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos

I

En escritura autorizada el día 29 de julio de 2022 por don Antonio García Morales, notario de Alcalá del Río, con el número 2.043 de protocolo, se formalizó un contrato de compraventa y se pactó lo siguiente: «La parte compradora tomará posesión de la vivienda que adquiere por medio de la presente escritura transcurrido seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado».

II

Presentada la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Sevilla número 6, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«José Ángel Gallego Vega, Registrador de la Propiedad Número 6 de Sevilla, de conformidad con los artículos 18 y 19.bis de la Ley Hipotecaria, en la redacción que les da la Ley 24/01, de 27 de diciembre, he examinado el documento presentado con el número de asiento 733 del libro diario 101 –entrada 3716/2022–, resultando de ello lo siguiente:

Hechos:

Primero. Que con fecha cinco de agosto del año dos mil veintidós se ha devuelto copia de la escritura presentada, con el número de asiento 733, del libro diario 101, formalizada en Alcalá del Río, el día 29/07/2022, ante el Notario Antonio García Morales, con el número 2043/2022 de protocolo.

Segundo.  Que en la referida escritura se observa:

Uno. En el otorgan cuarto de la escritura, se dice que “La parte compradora tomará posesión de la vivienda que adquiere por medio de la presente escritura transcurrido seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado”. Siendo la fecha de dicho primer pago entre los días 20 y 25 del mes de agosto de 2022; de todo lo cual resulta que, conforme a la documentación presentada, la entrega o tradición no ha tenido lugar en ninguno de los modos previstos en Derecho.

Fundamentos de Derecho:

Son de aplicación los siguientes: Con carácter general el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de todas clases, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, y a tenor de dicho precepto se aprecia que:

Uno. El acuerdo contenido en la escritura tiene eficacia meramente obligacional, y no real, pues pese a existir un título de compraventa (la escritura que se califica), no se ha producido la entrega efectiva del inmueble vendido –artículo 1462 del Código civil–, por lo que no se ha producido el modo o tradición necesaria para que se produzca la adquisición del dominio, –artículo 609 del Código civil–.

No puede inscribirse la venta, porque la misma no ha producido el efecto real de la transmisión del dominio (artículos 1, 2 y 98 de la Ley Hipotecaria y 9 del Reglamento Hipotecario).

Por todo ello, acuerdo suspender la práctica del asiento solicitado, por las causas expresadas. Notificar esta calificación al presentador del documento y al Notario autorizante del mismo, de conformidad con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.

No se practica anotación de suspensión por no haberse solicitado.

Contra la presente nota de calificación podrá (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por José Ángel Gallego Vega registrador/a de Registro Propiedad de Sevilla 6 a día dieciocho de agosto del dos mil veintidós.»

III

Contra la anterior calificación, don Antonio García Morales, notario de Alcalá del Río, interpuso recurso el día 8 de septiembre de 2022 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Teoría del título y el modo.

Que entre los modos de adquirir la propiedad establecidos por el artículo 609 del Código Civil (reforzado por el tenor del artículo 1095) están los contratos seguidos de la tradición, con esta expresión, el Código Civil acoge determinada teoría del título y el modo que exige la concurrencia de un contrato antecedente (justa causa o título) y un traspaso posesorio, alejándose de sistemas de transmisión puramente consensuales y de aquellos basados en acuerdos abstractos traslativos.

La evolución de Dicha teoría del título y el modo desarrollada en la Edad Media se ha caracterizado, entre otros y a efectos del presente recurso, por una espiritualización de la traditio y un fortalecimiento de la causa que fue elevada a la categoría de justo título para adquirir y que desemboca en la traditio ficta, en la que no existe entrega material y, dentro de las subespecies de la misma, en la traditio instrumental que recoge el artículo 1.462 del Código Civil.

Segundo. Concepto de posesión.

Que la tradición instrumental que tiene lugar mediante el otorgamiento de la escritura a la que se refiere el artículo 1.462 Código Civil, es la entrega de una posesión jurídica que sigue al contrato de compraventa, no una posesión material que es una pura detentación física y que no es necesaria para transmitir la propiedad.

Que en este mismo sentido la doctrina española, por influencia de la doctrina alemana, diferencia entre una posesión mediata e inmediata y que en el supuesto contemplado en la escritura, la parte compradora está ejerciendo una posesión mediata, por medio del vendedor, desde el momento en que con el otorgamiento de la escritura se ha producido la transmisión de la propiedad. Diferencia que tiene su apoyo en el artículo 432 del Código Civil que diferencia entre posesión en concepto de dueño y en concepto distinto de dueño, esto es, tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo perteneciendo el dominio a otra persona.

Tercero. Doctrina de la Dirección General.

Que la cuestión planteada en este recurso ha sido abordada con una cierta reiteración por parte de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, antes Dirección General de los Registros y del Notariado, y en todos los supuestos utilizando el mismo argumento jurídico y la misma terminología así en las Resoluciones de 25 de enero de 2001, 31 de marzo de 2001 y 8 de septiembre de 2005 según las cuales:

“Los interesados recurren. 2. El recurso ha de ser estimado. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el vistos), cuando el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traditorio, pues la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que, a pesar de la transmisión del dominio, puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega, mas tal hecho deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar al comprador una cosa ya ajena al vendedor, y no como exclusión inequívoca (tal como exige el párrafo segundo del artículo 1462) de tal efecto traditorio inherente a la escritura.”

Cuarto.  Conclusión.

Las razones que abonan este recurso y que a nuestro juicio, determinan, que la escritura calificada sea inscribible son, en definitiva las siguientes:

a) La falta de posesión material no impide la tradición instrumental.

b) Puede haber transmisión del dominio aunque se aplace la entrega material ya que el contenido del artículo 1.462-2 Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario que se refiere no al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa sino al acuerdo impeditivo del hecho posesorio que no se produce en la escritura calificada.»

IV

El registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2022.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 430, 609, 1095, 1462 y 1464 del Código Civil; 7 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1942, 12 de abril de 1957, 16 de febrero de 1965, 9 de noviembre de 1971, 7 de febrero de 1985, 22 de julio de 1993, 29 de mayo y 9 de octubre de 1997 y 26 de junio de 2008, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1996, 25 de enero y 31 de marzo de 2001, 8 de septiembre de 2005 y 4 de noviembre de 2013.

1. En la escritura de compraventa cuya calificación es objeto del presente recurso se pacta lo siguiente: «La parte compradora tomará posesión de la vivienda que adquiere por medio de la presente escritura transcurrido seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado».

El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, «pese a existir un título de compraventa (la escritura que se califica), no se ha producido la entrega efectiva del inmueble vendido -artículo 1462 del Código civil-, por lo que no se ha producido el modo o tradición necesaria para que se produzca la adquisición del dominio, –artículo 609 del Código civil–».

El recurrente alega que la falta de posesión material no impide la tradición instrumental, conforme al artículo 1462, párrafo segundo, del Código Civil.

2. Como es bien sabido, el Código Civil español responde a la teoría tradicional del título y el modo al disponer en el artículo 609 que «la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten (…) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición», sistema que se aplica al dominio y a los demás derechos reales (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1942). En consecuencia, para que un contrato produzca efectos reales (en el caso de la compraventa la transmisión del dominio o derecho real) es necesario cumplir con el requisito adicional de la tradición o entrega.

En este sentido se ha afirmado que, respecto de los negocios traslativos, la tradición actúa como una forma esencial. Pero es igualmente cierto que la tradición puede responder a distintas formas o modalidades, sin identificarse única y exclusivamente (ni siquiera principalmente en el caso de los inmuebles) con la entrega de la posesión, unida a la voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio, o derecho real de que se trate.

Desde el Derecho Romano hasta la actualidad se distingue entre la tradición en sentido propio e impropio (o tradición fingida, según la tradición romanista, en sus distintas variantes de simbólica, «longa manu», «brevi manu» y «constitutum possessorium»).

Así, en el Derecho vigente español la tradición puede realizarse con transmisión de la posesión o sin ella. Ciertamente, en sentido propio la tradición comporta la entrega de la posesión, mediata o inmediata, en el concepto que corresponda al dominio o derecho real que se transmite. Pero el ordenamiento admite también que se produzca la tradición, y por tanto el efecto traslativo querido en el contrato, sin transmisión de la posesión –o «nuda traditio»– (y así lo puso ya de relieve en el siglo XVI el jurisconsulto Antonio Gómez, en «Variae resolutiones iuris civilis, communis et regii», «De Servitutibus», c. XV, n 28). Es lo que sucede cuando el transmitente no tiene la posesión en concepto de dueño (se transmite la acción reivindicatoria) o cuando se transmiten derechos reales no susceptibles de posesión (derechos de adquisición preferente, servidumbres negativas no aparentes, derechos de garantía sin desplazamiento de posesión, etc.).

Ambas modalidades caben en la llamada tradición instrumental a que se refiere el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil, conforme al cual «cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario». Este tipo de tradición vale para todo tipo de derechos reales (pleno y limitados) y para todo tipo de bienes (corporales o incorporales: vid. artículo 1464 del Código Civil).

La expresión «equivaldrá a la entrega» del artículo 1462 del Código Civil ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de producir los efectos de la entrega o ser suficiente para dar por cumplido el requisito de la tradición y, por tanto, generar el efecto de la transmisión, salvo que «de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario». Se ha entendido que son supuestos en que resulta de la propia escritura la exclusión de la tradición aquellos en los cuales el objeto de la venta es una cosa futura, o una cosa ajena o si se estipula expresamente someter a plazo o condición la transmisión del dominio (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1997), generando tan sólo un derecho personal para exigir el cumplimiento de la obligación de la entrega de la cosa. Pero no hay exclusión de la tradición en caso de que el transmitente quede en la posesión de la cosa en concepto distinto al de dueño, por ejemplo, como arrendatario («constituto posesorio»), ni tampoco cuando se trata de derechos no susceptibles de posesión o no se transmita la posesión por estar siendo poseída la cosa en concepto de dueño por persona distinta del vendedor –se transmite la acción reivindicatoria– (vid. Sentencias de 7 de febrero de 1985 y de 29 de mayo de 1997).

Se ha afirmado que también la tradición instrumental puede ser de dos tipos: tradición instrumental que comporta tradición en sentido propio (con transmisión de posesión en concepto de dueño) y tradición instrumental sin transmisión de posesión. En este sentido, el Tribunal Supremo ha estimado que, salvo que de la misma escritura resultare o se dedujere lo contrario, la tradición instrumental también implica la transmisión de la posesión en concepto de dueño; y, si el transmitente queda poseyendo, a falta de otro acuerdo, se entiende que posee en concepto de precarista (cfr. Sentencias de 16 de febrero de 1965 y 9 de noviembre de 1971, entre otras).

Por las anteriores consideraciones (alguna de las cuales ya expresadas en Resolución de 4 de noviembre de 2013) debe ahora reiterarse el criterio expresado en las resoluciones de este Centro Directivo citadas por el recurrente, según el cual «cuando el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traditorio, pues la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que, a pesar de la transmisión del dominio, puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega, mas tal hecho deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar al comprador una cosa ya ajena al vendedor, y no como exclusión inequívoca (tal como exige el párrafo segundo del artículo 1462) de tal efecto traditorio inherente a la escritura» (cfr., para un caso sustancialmente idéntico al presente, la Resolución de 8 de septiembre de 2005, que transcribe casi en su totalidad las de 25 de enero y 31 de marzo de 2001).

3. En el presente caso se aplaza el traspaso posesorio pero no se excluye el efecto traditorio de la escritura. Por ello, la calificación registral no puede ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 29 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Source

En el recurso interpuesto por don J. M. P. M., abogado, en nombre y representación de doña M. N. y doña M. A. S. M. S., contra la negativa del registrador de la Propiedad de Vila-Seca, don Juan Pablo de la Cruz Martín, a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 12 de mayo de 2022 por el notario de Cerdanyola del Vallès, don Teodoro López-Cuesta Fernández, con el número 1.286 de protocolo, se protocolizó el cuaderno particional de la herencia de don F. S. M. L., siendo su antecedente el decreto emitido el día 29 de diciembre de 2021 por el letrado de la Administración de Justicia en el procedimiento de división de herencia número 783/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Cerdanyola del Vallés, en el que dispuso lo siguiente: «Apruebo las operaciones divisorias realizadas por el contador D. F. M. las cuales se protocolizarán en la Notaría que, por turno, corresponda. Ofíciese al Decano del Colegio de Notarios de Cataluña para que participe el Notario a quien por turno corresponda la protocolización».

II

Presentada copia autorizada de la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Vila-Seca, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Hechos

Primero. Mediante escritura autorizada por el notario de Cerdanyola del Vallés don Teodoro López Cuesta el día 12 de mayo de 2022 número 1286 de protocolo se protocoliza el cuaderno particional por fallecimiento de don F. S. M. L., adjudicándose una mitad indivisa de las fincas 44039-2 y 43091 de este Registro de la Propiedad, por mitades indivisas doña M. N. y doña M. A. S. M. S., consecuencia del procedimiento de división de herencia 783/2019 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Cerdanyola del Vallés.

Dicha escritura, a la que se incorporan los documentos que se irán detallando en la presente calificación, ha sido presentada el día 22 de junio de 2022 bajo el asiento 2293 del diario 72.

Segundo. De la documentación referida resulta lo siguiente:

1. Don F. S. M. L. falleció el día 24 de marzo de 1997 en estado de separado de doña C. S. B. en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid el día 28 de febrero de 1997.

Don F. S. M. L. falleció bajo la vigencia de su último testamento autorizado por el notario de Barcelona don José Francisco Cuenca Mascarós el día 28 de noviembre de 1996 en el que tras manifestar estar sujeto al Derecho Común, casado con la señora S. B. y tener tres hijos M. N. Y., M. A. y M. P. S. M. S., y sin perjuicio de los derechos legitimarios de quien tuviera derecho a ellos, instituye herederos por terceras partes iguales a doña M. B. C., doña A. M. Q. y a la Fundación Prodein, Unión Lumen Dei, de calle (…)

Se incorporan al título presentado originales de los certificados de defunción, del Registro de Actos de Última Voluntad y copia auténtica del testamento del causante.

2. En escritura autorizada por el notario de Barcelona don Amador López Baliña el día 13 de enero de 2009, número 77 de protocolo, cuya copia auténtica se incorpora al título cuya inscripción se pretende, denominada de compraventa de derechos hereditarios se formaliza lo siguiente:

2.1 Se menciona, sin acreditarlo, que la hija doña M. P. S. M. S. premurió al causante dejando una hija llamada P. G. S. M. No obstante, en el cuaderno particional protocolizado se hace constar, también sin acreditarse, que aquélla legitimaria no premurió al causante, sino que falleció el día 20 de mayo de 2004.

2.2 En esta escritura se inventarían como únicos bienes relictos de la herencia del causante los dos reseñados más arriba los cuales incluso se valoran individualmente.

2.3 Finalmente las herederas doña A. M. Q. y doña M. B. C. venden los derechos hereditarios que les corresponden en la herencia de don F. S. M. L. a doña M. N. y a doña M. A. (en el testamento aparece como M. A.) quienes los adquieren por mitad y proindiviso.

A efectos de determinar la concreta situación creada, tras dicha escritura resultan interesados en la herencia del señor S. M. L.:

– Como herederas por terceras partes iguales la Fundación Prodein y las hermanas S. M. S., estas últimas como adquirentes de los derechos hereditarios de doña A. M. Q. y doña M. B. C.

No se va a cuestionar en la presente calificación, por razones de índole práctico, los aspectos relativos a si la escritura contiene una auténtica cesión de derechos hereditarios y las consecuencias que podrían derivar de ello relativas a si en la escritura de partición es necesaria o no la intervención de las cedentes.

– Como legitimarias las dos hermanas S. M. S. y, en función de cual fuese la fecha de fallecimiento de la hija doña M. P. S. M. S., bien los herederos de la misma vía derecho de transmisión del art. 1006 del Código Civil si falleció después del causante sin aceptar ni repudiar la herencia del mismo, bien sus descendientes por derecho de representación con arreglo al art. 924 del Código Civil si falleció antes que el causante.

3. En escritura autorizada por el notario de Barcelona don Amador López Baliñas el día 19 de abril de 2011, número 1241 de su protocolo, se eleva a escritura pública un documento privado transaccional en el que la viuda doña C. S. B., las hijas doña M. N. y doña M. A. S. M. S., así como la representante de la Fundación Prodein, esto es con preterición (entendida en el sentido del art. 1080 del Código Civil y no en el del art. 814) de los descendientes o herederos de la otra hija fallecida doña M. M. P., formalizan las siguientes operaciones:

3.1 Liquidan la sociedad de gananciales que existió entre el señor S. M. L. y la señora S. B. adjudicando una mitad indivisa de las dos fincas reseñadas a la viuda y la otra mitad indivisa a la herencia del causante.

3.2 La Fundación Prodein transmite el 16,66% equivalente a una sexta parte indivisa de las fincas referidas (hay que entender que sería una tercera parte de la mitad) de la siguiente manera:

– El 11,11% a las hermanas S. M. S. en pago de sus derechos legitimarios.

– A la viuda doña C. S. B. el 5,55% por exceso de donaciones realizadas en vida por el causante con cargo a bienes gananciales.

3.3 Quedan pendientes de adjudicar dos sextas partes de las fincas dado que las hermanas S. M. S. se limitan a aceptar la herencia de su padre, pero no realizan adjudicación alguna.

Se incorpora mera copia simple de la escritura referida.

4. Aunque no se mencione en las operaciones particionales, existe otra escritura presentada a inscripción, bajo el asiento 2292 del diario 72, y que ha sido objeto de calificación en esta misma fecha, autorizada por el notario de Vila-seca don Francisco Javier Pajares Sánchez el día 5 de junio de 2012, número 782 de su protocolo otorgada por doña C. S. B. y las dos hermanas S. M. S. en la que formalizan las siguientes operaciones:

1.º- Manifiestan que tras las transmisiones a que se ha hecho referencia anteriormente la titularidad de las fincas es la que sigue:

– Doña C. S. B. 20/36 partes.

– Cada una de las hermanas S. M. S. una participación de 8/36.

– La señora S. M. S. dona a cada una de sus dos hijas una participación de 10/36 de las fincas reseñadas.

5. En el título presentado a inscripción, esto es escritura autorizada por el notario de Cerdanyola del Vallés don Teodoro López Cuesta el día 12 de mayo de 2022 número 1286 de protocolo se protocoliza el cuaderno particional por fallecimiento de don F. S. M. L., consecuencia del procedimiento de división de herencia 783/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 8 de Cerdanyola del Vallés. Son circunstancias relevantes de la documentación judicial protocolizada las siguientes:

5.1 El procedimiento se inicia por las dos hermanas S. M. S., señalándose que se ha notificado mediante edictos en el Tablón Edictal Único a la demandada que se identifica como P. G. S. M., esto es la descendiente de la legitimaria doña M. P. S. M. S.

5.2 La adjudicación se refiere a la mitad indivisa de las fincas, que es la parte que se adjudica a la herencia del causante en la liquidación de la sociedad conyugal antes referida, abstracción hecha de la disposición realizada por la heredera Fundación Prodein a las dos promotoras de la partición a que se ha hecho referencia en el punto 3.2 del hecho anterior.

5.3 Se señala que los derechos en la sucesión del señor L. son los siguientes:

– Cada una de las hermanas S. M. S. 1/6 + 2/9, esto es 21/54. Aunque nada se dice expresamente hay que entender, del sucinto relato de los hechos, que 2/9 se correspondería con sus derechos legitimarios (1/3 de 2/3) y el otro 1/6 procedería de las operaciones a que antes se ha hecho referencia.

– Doña P. G. S. M. 2/9, esto es 12/54 (se dice que son 21/54 pero parece un simple error material).

Es decir, en la partición se salvaguardan los derechos legitimarios de la persona que, según mera manifestación de las promotoras, está llamada a la parte de la hermana fallecida, de doña P. G. S. M., ajustándolos a la normativa del Código Civil.

5.4 Se valoran conjuntamente las mitades indivisas de las fincas en la cantidad de 58.491,40 euros.

5.5 El contador partidor judicialmente nombrado adjudica a las dos hermanas S. M. S. por iguales partes las dos mitades indivisas al amparo del art. 1062 del Código Civil, fijando la cuota legitimaria de doña P. G. S. M. en la cantidad de 12.997,96 euros, manifestando en la escritura que será abonada a dicha señora.

Dicha adjudicación, según manifestación expresa del contador-partidor, se ha realizado por indicación de la dirección letrada de la parte actora, esto es de las dos adjudicatarias.

5.6 Dado que no se ha manifestado oposición la señora Letrada aprueba las operaciones divisorias y dispone su protocolización notarial.

Fundamentos de Derecho

Primero. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria establece en su párrafo primero que “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”.

Segundo. Antes de entrar en el fondo de la calificación conviene hacer referencia con carácter previo a una serie de circunstancias:

Normativa rectora de la sucesión: Del testamento del causante y de las propias operaciones particionales resulta claro que la misma se rige por el Código Civil.

La legítima del Código Civil tiene la naturaleza, conforme al art. 808 del mismo, de una pars bonorum, esto es una porción de la herencia líquida que ha de ser satisfecha necesariamente en bienes de la herencia y que obliga, so pena de nulidad de la partición, a que en la misma intervengan todos los herederos forzosos, incluso en los casos en que el testador haya ordenado el pago de la legítima en metálico (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de junio de 2020 entre otras muchas).

Determinación y acreditación de quienes sean los llamados a la herencia en caso de que algún heredero forzoso descendiente haya fallecido: Dependerá de cuando se haya producido el fallecimiento. Si ha premuerto al causante serán llamados sus descendientes vía derecho de representación conforme al art. 924 del Código Civil, pero si le ha sobrevivido sin aceptar ni repudiar la herencia pasará vía derecho de transmisión del art. 1006 del Código Civil a sus herederos, entre los cuales se incluye al cónyuge como consecuencia de sus derechos legitimarios al usufructo de una tercera parte de la herencia (resolución de 26 de julio de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

Facultades del contador-partidor judicialmente nombrado: El art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa en el testamento, el contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante y así, no podrá pagar las legítimas en metálico al no estar autorizado por el testador, ni siquiera dándose las circunstancias del art. 1062 del Código Civil, a menos que se trate de un único bien, y deberá guardar la posible igualdad en la partición (art. 1061 del Código Civil).

Hechas estas precisiones es preciso abordar las múltiples cuestiones que se plantean:

Tercero. Conforme se ha venido indicando no se acredita en modo alguno ni el fallecimiento de una de las tres legitimarias, es más existe contradicción en cuanto al momento de su defunción entre la manifestación contenida en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en que se dice que fue antes de la muerte del causante y el cuaderno particional en el que se señala que fue después, lo que de entrada impide determinar quiénes sean los llamados en lugar de ella.

Parece obvio que la determinación de quienes sean los llamados en lugar de la premuerta no puede hacerse depender de la mera manifestación de las otras dos legitimarias, sino que requiere ser acreditada de manera fehaciente.

Se trata de una circunstancia de no muy difícil prueba, máxime teniendo en cuenta que pueden reclamarse por vía judicial los documentos que demuestren lo anterior.

Se requiere, por tanto, acreditar la muerte de la legitimaria y la fecha de su fallecimiento mediante el correspondiente certificado de defunción, la existencia o no de testamento mediante el correspondiente certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, así como con copia del testamento o del acta notarial de herederos abintestato que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley Hipotecaria constituyen el título de la sucesión.

No acreditándose mediante la documentación referida quienes estén llamados a la parte de la legitimaria premuerta debe suspenderse por tal causa la inscripción solicitada.

Cuarto. Desde otro punto de vista debe señalarse que los múltiples problemas que se plantean derivan de la escritura de elevación a público del acuerdo transaccional a que se ha hecho referencia en el hecho segundo 3.

Es cierto que el documento incorporado es una mera copia simple que no puede producir los efectos de una copia auténtica por cuanto:

1.º El art. 224 del Reglamento notarial establece que “los notarios darán también copias simples sin efectos de copia autorizada, pero solamente a petición de parte con derecho a ésta” por lo que las copias simples carecen de los efectos de la copia auténtica que, con arreglo al art. 221 de la Ley del Notariado, tiene la consideración de escritura pública, único documento apto para la inscripción en el Registro de la Propiedad conforme al art. 3 de la Ley Hipotecaria.

2.º Ni siquiera en el caso de que lo incorporado al acta de protocolización o a la partición protocolizada fuese una copia auténtica resultaría inscribible por cuanto establece el art. 34 del Reglamento Hipotecario “Se considerarán documentos auténticos para los efectos de la Ley los que, sirviendo de títulos al dominio o derecho real o al asiento practicable, estén expedidos por el Gobierno o por Autoridad o funcionario competente para darlos y deban hacer fe por sí solos”.

Se trata, por tanto, de un documento que debería aportarse al Registro para su calificación. Obviamente dicho documento no puede ser objeto de calificación formal, pero la exigencia del art. 258.5 de la Ley Hipotecaria de que la calificación ha de ser global y unitaria obliga a referirse necesariamente a ese documento que, no obstante estar incorporado mediante copia simple, ha sido admitido por el contador-partidor.

Para ello parece razonable a acudir a la calificación que de copia auténtica de dicho documento se realizó por el registrador que suscribe el día 28 de julio de 2012. Se decía en los fundamentos de derecho de esa calificación:

“Segundo. Con carácter previo debe ponerse de manifiesto que siendo la vecindad civil del causante la correspondiente al derecho común su sucesión ha de regirse por lo establecido en el Código Civil, todo ello según resulta de lo dispuesto en los arts. 16.1 regla 1.ª y 9 números 1 y 8 del Código Civil.

Tercero. Sentado lo anterior y según el artículo 806 del Código Civil cuando dispone que ‘legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos’, la legítima que regula dicho cuerpo legal tiene la naturaleza de una ‘pars bonorum’, es decir una parte no del valor de los bienes que forman parte de la herencia sino de los concretos bienes y derechos que integran la misma, de tal manera que los derechos del legitimario se incluyen dentro de la comunidad hereditaria que se forma tras el fallecimiento del causante y la intervención de todos los legitimarios que no hayan renunciado a su derecho, sean o no herederos, es necesaria en la liquidación de la sociedad de gananciales y en la partición de la herencia.

Por otro lado y con referencia a la legítima de los descendientes dispone el art. 808 del Código Civil que ‘constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición’.

Cuarto. Según se puso de manifiesto en los hechos una de las legitimarias nombradas en el testamento ha fallecido dejando una hija menor de edad, pero esta circunstancia no se acredita de manera fehaciente, derivando de la mera declaración de los interesados.

Tal falta de acreditación impide el acceso al Registro del documento presentado según resulta de lo dispuesto en los arts. 14, 16 y 46 de la Ley Hipotecaria.

Quinto. Como se señaló en los hechos, en el documento presentado a inscripción se liquida la sociedad de gananciales que existía entre el causante y su esposa, atribuyendo a la viuda una mitad indivisa de los dos únicos bienes que se señala correspondían a la sociedad de gananciales.

Esa liquidación se realiza por el cónyuge viudo, las dos hijas legitimarias y adquirentes de los derechos hereditarios de dos de las herederas testamentarias y la tercera heredera llamada por el causante en su testamento, pero se omite la intervención de otra de las legitimarias, la nieta doña P. G. S. M., cuya intervención es inexcusable dada la naturaleza de la legítima regulada por el Código Civil.

No es suficiente a tal efecto con que las otras dos legitimarias, en su calidad de adquirentes de los derechos hereditarios de las tres herederas designadas en el testamento, asuman el pago de dicha legítima (circunstancia ésta que si es posible en el derecho catalán dada la naturaleza de pars valoris que tiene la legítima de la legislación catalana lo que hace innecesaria la intervención del legitimario no heredero en la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia). Rigiéndose la sucesión por el Código Civil no resulta de aplicación la normativa civil de Cataluña y, por tanto, no puede realizarse la liquidación de la sociedad de gananciales, ni la partición de la herencia sin la intervención de todos los herederos, así como de todos los legitimarios, sean o no herederos.

Sexto. Por otro lado, y como igualmente se puso de manifiesto en los hechos, en el contrato privado elevado a público no se realiza la partición de la herencia del causante, sino que una de las herederas transmite a la viuda y a las dos legitimarias intervinientes los derechos hereditarios que le corresponden en los dos únicos bienes gananciales.

A este respecto debe señalarse lo siguiente:

1.º Se confunde entre el derecho hereditario in abstracto y el derecho hereditario in concreto. La aceptación no atribuye al heredero derecho alguno sobre bienes determinados integrantes de la herencia del causante, sino el llamado “derecho hereditario in abstracto”. El heredero antes de la partición puede disponer de la cuota que le corresponde en la totalidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas, pero no puede hacerlo sobre los concretos bienes o participaciones indivisas de los mismos que integran la herencia.

Sólo después de la partición cuando el derecho hereditario se ha concretado en bienes o participaciones indivisas de los mismos cabe la posibilidad de disposición individualizada sobre tales derechos.

En el caso que nos ocupa no existe partición de la herencia, por lo que la Fundación Prodein podría disponer de la cuota que le corresponde en la totalidad de la herencia, pero no de una cuota (en este caso un 16,66%) sobre los dos bienes gananciales que integran la herencia. Para que fuese posible lo anterior sería necesaria la realización de la partición de la herencia de la que resultase la adjudicación a dicha entidad de las participaciones que transmite sobre los dos bienes relacionados.

2.º No obstante lo anterior y dado que en el contrato privado se dice que los dos únicos bienes gananciales que integran la sucesión son las fincas descritas en el mismo, si se interpretase que la transmisión de la participación indivisa sobre las dos fincas implica la transmisión de la totalidad del derecho hereditario que corresponde a la Fundación Prodein sobre la herencia del causante tampoco resulta posible la inscripción del documento por cuanto:

– El derecho hereditario in abstracto no es susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 42.6 de la Ley Hipotecaria).

– Existe un error en la porción transmitida por la Fundación Prodein por cuanto al estar sujeta la sucesión al Derecho Común la parte de libre disposición es tan sólo de un tercio de la herencia. Como fueron tres los herederos designados en el testamento y no ha tenido lugar el derecho de acrecer dado que dos de las herederas vendieron su derecho hereditario a dos de las legitimarias (lo que implica aceptación conforme al art. 1000.1.º del Código Civil), el derecho hereditario de la Fundación Prodein no es la tercera parte de libre disposición, sino la tercera parte de esa tercera parte, esto es una novena parte o lo que es lo mismo un 11,11% de la totalidad de la herencia (o un 5,55% si se parte del valor de los bienes antes de la liquidación de la sociedad de gananciales), pero en ningún caso un 16,66% (esto es un tercio de la mitad o un 8,33% si se parte del valor de los bienes antes de dicha liquidación).

Séptimo. Desde otro punto de vista, y aunque se interpretase que en el documento se halla implícita una auténtica partición de la herencia, la misma no sería posible sin la intervención de la legitimaria doña P. G. S. M. (arts. 806 y 1058 del Código Civil).

Octavo. Por lo demás se observan en el contrato privado determinadas inexactitudes que conviene poner de manifiesto, así:

1.º En el otorgamiento segundo se dice que las hermanas S. M. S. en su calidad de adquirentes de los derechos hereditarios de doña M. B. C. y doña A. M. Q. aceptan a beneficio de inventario la herencia correspondiente a los citados derechos.

Tal posibilidad resulta jurídicamente imposible, la aceptación o repudiación de la herencia son actos de naturaleza personalísima que, salvo el caso de transmisión vía art. 1006 del Código Civil, han de ser realizados por el heredero llamado.

El adquirente del derecho hereditario vendido por el heredero llamado adquiere el contenido económico de aquel y el derecho a intervenir en la partición de la herencia, pero no puede aceptarla o repudiarla dado que la aceptación ya se ha verificado, por ministerio de la ley, en la venta del derecho hereditario, así lo establece el art. 1000 del Código Civil al disponer que ‘Entiéndese aceptada la herencia: 1.º- Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos’.

2.º En el pacto cuarto las adquirentes de los derechos hereditarios que correspondían a la Fundación Prodein asumen el pago de los derechos legitimarios que puedan corresponder a doña P. G. S. M., circunstancia ésta que, como se señaló anteriormente, es característica de aquellas legislaciones civiles como la catalana que configuran la legítima como una ‘pars valoris’, esto es como un derecho de crédito del legitimario contra el heredero que ha de ser satisfecho por éste y que no otorga al legitimario el derecho de intervenir en la partición de la herencia, pero no de aquéllas otras que como la del Código Civil configuran la legítima como una ‘pars bonorum’, y por tanto como un derecho sobre los concretos bienes que integran la herencia que reconoce al legitimario el derecho a que la partición de la herencia no pueda verificarse sin su intervención.

3.º La transmisión de parte del derecho hereditario de la Fundación Prodein a la viuda se hace, conforme al pacto quinto, como pago por el exceso de las donaciones recibidas por dicha Fundación del causante y que pudieran resultar inoficiosas. Tampoco se entiende que dicha circunstancia pueda ser causa de la transmisión. Como se señaló, la viuda se encontraba separada legalmente al tiempo del fallecimiento del causante y, por tanto, ningún derecho legitimario le corresponde en la herencia del mismo (art. 834 del Código Civil), por tal motivo las donaciones realizadas en vida sobre bienes gananciales por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro podrán ser anulables al haberse realizado sin el consentimiento de los dos cónyuges, o su valor podrá llevarse a la liquidación de la sociedad de gananciales (art. 1397 2.º del Código Civil), pero en ningún caso podrán compensarse en cuanto fueren inoficiosas mediante el pago a una persona que ni es heredero ni legitimaria en la herencia del causante (arts. 819 y siguientes del Código Civil).

4.º En el pacto sexto se contiene una cláusula del siguiente tenor ‘Con el efectivo cumplimiento por parte de Fundación Prodein de las transmisiones convenidas, y cuyo incumplimiento tendrá el carácter de condición resolutoria del presente contrato’, respecto del cual se ignora su alcance y las consecuencias jurídicas que se quieren conseguir. Si en el contrato elevado a público se ha convenido y verificado la transmisión de los derechos hereditarios que a la Fundación le correspondían en la sucesión del Sr. S. M. L., no se acierta a comprender cuál es el incumplimiento al que se le da el carácter de condición resolutoria”.

En resumidas cuentas los defectos que resultaban de dicha calificación eran los siguientes:

1.º No acreditarse el fallecimiento de la legitimaria doña M. P. S. M. S. ni que descendientes de la misma están llamados a la sucesión del Sr. S. M. L.

2.º No ser posible la liquidación de la sociedad de gananciales sin intervención de todos los legitimarios llamados a la sucesión del Sr. S. M. L.

3.º No realizarse en el documento presentado a inscripción la adjudicación íntegra de los bienes de la herencia al quedar pendientes de adjudicación dos terceras partes indivisas de la mitad de los mismos.

4.º Para el caso de que se entendiese que en el documento tiene lugar una auténtica partición de la herencia del Sr. S. M. L., verificarse la misma sin la intervención de todos las personas llamadas a la legítima.

5.º Ser errónea la causa de la transmisión por la heredera a la viuda del causante (art. 1276 del Código Civil).

Quinto. Sentado lo anterior y pasando a la calificación del documento presentado la primera cuestión que se plantea, dejando al margen la necesidad de acreditar quienes son las llamados a la sucesión en lugar de la legitimaria fallecida, es la relativa a la intervención que en dicho procedimiento han de tener los llamados a la herencia.

Dispone el art. 783 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “2. Practicadas las actuaciones anteriores o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a Junta a los herederos, a los legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente, señalando día dentro de los diez siguientes.

3. La citación de los interesados que estuvieren ya personados en las actuaciones se hará por medio del procurador. A los que no estuvieren personados se les citará personalmente, si su residencia fuere conocida. Si no lo fuere, se les llamará por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 164.

4. El letrado de la Administración de Justicia convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore. La representación del Ministerio Fiscal cesará una vez que los menores estén habilitados de representante legal y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse.”.

La cuestión se plantea en orden a los efectos de la notificación edictal y a las consecuencias que de ella se derivan. Resulta obvio, dado el tenor del precepto, que esa notificación edictal debe verificarse respecto de los interesados cuya dirección es desconocida, aunque también procedería si, intentada la notificación personal, la misma no ha sido recibida por el interesado.

Podrá pensarse que con esa mera notificación ya están suficientemente protegidos los derechos de los interesados pero tal conclusión, a juicio del registrador que suscribe, es errónea puesto que lo procedente en tales casos es notificar al Ministerio Fiscal para que represente al interesado.

El precepto legal dispone que, aparte de los casos en que existan menores sin representación legítima, la representación del Ministerio Fiscal alcanza a los ausentes cuyo paradero se ignore.

Parece obvio que la referencia al ausente no puede entenderse respecto del declarado ausente, pues éste goza de su propia representación conforme a los arts. 184 y siguientes del Código Civil, representación que además es pública, dada su obligatoria inscripción en el Registro Civil (art. 198 del Código), por lo que no puede sino referirse a los que están ausentes del procedimiento por no haber sido posible su notificación y sin que, producida la notificación edictal, hayan comparecido.

Abona la anterior conclusión las siguientes circunstancias:

1.º Que la representación del Fiscal, respecto de los ausentes, cesa cuando se presenten en el juicio o puedan ser notificados personalmente, no cuando cesen los efectos de la declaración de ausencia legal por reaparición del desparecido, la prueba de su muerte o la declaración de fallecimiento.

2.º Porque a diferencia de lo que sucede con la notificación del inicio del procedimiento, una vez terminadas las operaciones particionales, el art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición”. No se impone una nueva notificación a las partes, edictal para los que no hayan comparecido, sino un mero traslado de lo actuado a las mismas y tal declaración legal no puede tener otra razón sino la de que el ausente sí es parte en el procedimiento a través de la representación por el Ministerio Fiscal a quien deberá darse traslado de las operaciones para que las confirme o formule oposición.

No consta en la documentación presentada la intervención del Ministerio Fiscal para representar a la interesada que no ha comparecido en el procedimiento después de ser citada por edictos, lo que obliga a suspender por tal causa la inscripción solicitada.

Se considera que la calificación registral de este aspecto no excede de los límites del art. 100 del Reglamento Hipotecario al referirse a un obstáculo que surge del Registro, esto es la necesaria intervención de todos los que tienen derecho a la misma derivada de los pronunciamientos registrales, en este caso de todos los legitimarios del causante fallecido.

Sexto. La siguiente cuestión que se plantea en relación al documento cuya inscripción se pretende es la relativa a si la actuación del Letrado de la Administración de Justicia en los procedimientos de división de la herencia tiene carácter jurisdiccional o se limita a ejercer funciones relativas a la fe pública judicial a que se refiere el art. 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las consecuencias de la naturaleza que se atribuya a su actuación, en relación al alcance de las facultades calificadoras del registrador de la propiedad, son obvias.

Si se considera que ejerce funciones jurisdiccionales la aprobación de las operaciones particionales no podrá ser objeto de calificación por el registrador de la propiedad, al contrario de lo que sucederá si dichas funciones carecen de carácter jurisdiccional.

Sin perjuicio de que se trata de una cuestión dudosa sobre la que deberá pronunciarse, en su caso, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública o el Tribunal competente de la ciudad de Tarragona caso de impugnación de la presente calificación, la opinión del registrador que suscribe es que dicha actuación carece de contenido jurisdiccional.

Resulta claro que, caso de oposición a las operaciones particionales, la continuación del procedimiento por los tramites del juicio verbal determina el carácter jurisdiccional de la resolución dictada por el Juez, pero si no se produce dicha oposición la actuación del Letrado se limita a:

– Notificar a los interesados que hayan sido determinados por los promotores del procedimiento.

– Convocar la junta y designar al contador partidor y a los peritos si no lo hacen de común acuerdo los interesados.

– Aprobar las operaciones particionales si hay conformidad de los interesados o en caso de falta de oposición, sin poder entrar en el fondo del resultado de dichas operaciones particionales.

– La actuación del Letrado ni siquiera sirve para proporcionar un título inscribible en el Registro de la Propiedad, sino que solo habilita para que notarialmente se proceda a la protocolización de las operaciones particionales, protocolización que si constituirá título inscribible conforme al art. 80 del Reglamento Hipotecario.

Sentado lo anterior, esto es la opinión personal y jurídica del registrador que suscribe de que la mera intervención del Letrado no impide que el registrador pueda entrar a calificar el fondo de la partición, debe señalarse en relación a ésta que: la actuación del partidor vulnera el principio de igualdad de la partición del art. 1061 del Código Civil, así como las normas que imponen la necesidad de que las legítimas se satisfagan necesariamente en bienes de la herencia.

Es cierto que el art. 1062 permite adjudicar a algún heredero un bien que sea indivisible o no admita cómoda división pagando en metálico la cuota de los demás, pero tal posibilidad, no habiendo previsto expresamente el causante la posibilidad de que el contador-partidor adjudique todos los bienes de la herencia a un hijo o descendiente obligando a pagar en metálico la cuota de los demás conforme permiten los arts. 841 y siguientes, debe entenderse limitada, cuando de legitimarios se trata, al supuesto en que exista un solo bien en la herencia, no cuando existiendo varios las adjudicaciones de los mismos pueden realizarse de manera que no vulneren el derecho de los legitimarios a ver satisfecha su legítima en bienes de la herencia.

Llama poderosamente la atención la circunstancia de que el propio contador-partidor, manifieste en el cuerpo de la partición que la adjudicación de las dos fincas a las promotoras, disponiendo en metálico el pago de la legítima a la que no interviene, lo hace siguiendo indicaciones de la dirección letrada de las adjudicatarias.

Por último advertir, aunque no constituya propiamente defecto que impida la inscripción, que si resultasen inscribibles las escrituras autorizadas por el notario de Barcelona don Amador López Baliñas el día 19 de abril de 2011, número 1241 de su protocolo, así como la escritura de donación autorizada por el notario de Vila-seca don Francisco Javier Pajares Sánchez el día 5 de junio de 2012, el resultado de la mismas sería la inscripción de las fincas por mitad y proindiviso a favor de las dos promotoras del procedimiento, lo que determinaría la imposibilidad de inscribir la escritura de protocolización del cuaderno particional.

A la vista de los anteriores hechos y fundamentos de derecho el registrador que suscribe ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por los siguientes defectos:

1.º No se acredita quienes sean los llamados a la parte de la legítima correspondiente a la legitimaria fallecida doña M. P. S. M. S. Defecto subsanable, salvo que de la documentación que lo acredita resulte la necesaria intervención de personas distintas de doña P. G. S. M.

2.º No se acredita si en el procedimiento de división de la herencia ha tenido intervención el Ministerio Fiscal en representación de la interesada que ha sido notificada a través del Tablón Edictal Único. Defecto subsanable si hubiese tenido intervención el Ministerio Fiscal e insubsanable en otro caso.

3.º Vulnerar la partición realizada el derecho de la interesada notificada edictalmente a ver satisfecha su legítima en bienes de la herencia, así como el principio de igualdad de la partición del art. 1061 del Código Civil. Defecto insubsanable.

Significar que la presente calificación se realiza exclusivamente a la vista de la documentación que ha sido aportada.

Frente a la presente calificación caben las siguientes actuaciones, por su parte: (…)

Vila-seca, a 14 de julio de 2022. El Registrador (firma ilegible), Fdo. Juan Pablo de la Cruz Martín».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. M. P. M., abogado, en nombre y representación de doña M. N. y doña M. A. S. M. S., interpuso recurso el día 2 de septiembre de 2022 mediante escrito con las siguientes alegaciones:

«Primera. Se acuerda la no inscripción de las operaciones divisorias del Decreto 358/2021 de fecha 29 de diciembre de 2.021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 8 de Cerdanyola del Valles. Según escritura pública de protocolización realizada por el notario Don Teodoro López-Cuesta Fernández.

La calificación que se realiza por el Sr. Registrador en el fundamento de derecho sexto realiza las siguientes afirmaciones:

La siguiente cuestión que se plantea en relación al documento cuya inscripción se pretende es la relativa a si la actuación del Letrado de la Administración de Justicia en los procedimientos de división de la herencia tiene carácter jurisdiccional o le limita a ejercer funciones relativas a la fe pública judicial a que se refiere el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si se considera que ejerce funciones jurisdiccionales la aprobación de las operaciones particionales no podrá ser objeto de calificación por el registrador de la propiedad, al contrario de lo que sucedería si dichas funciones carecen de carácter jurisdiccional.

El Iltre. Sr. Registrador entiende que no procede la inscripción del decreto debidamente protocolizado notarialmente dado que el mismo carece de efecto jurisdiccional alguno, articulando su parecer acerca de las distintas fases del procedimiento y de las decisiones adoptadas en el mismo.

Segunda.–Vulneración de los artículos 456.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 14 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

1. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda. 2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.

El Tribunal Supremo ha reiterado que el procedimiento judicial de división de herencia es un proceso de naturaleza especial por razón de su materia (vid. Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, entre otros).

La Dirección General de los Registros y del Notariado de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones (de 3 de noviembre de 2017 1 de febrero de 2018 ha afirmado: “(...) que el procedimiento especial de división de herencia tiene por objeto llevar a cabo la partición cuando, a falta de la llevada a cabo por el testador o por el contador-partidor designado testamentariamente, no existe acuerdo entre los llamados a la sucesión sobre la forma de realizarla o sobre la solicitud de designación de un contador-partidor dativo (artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La especialidad del procedimiento reside tanto en lo limitado de su objeto, como en sus particulares trámites como en la ausencia de efecto de cosa juzgada, aun cuando devenga en contencioso artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

La Dirección General, además, tiene declarado (vid. Resolución de 26 de marzo de 2014), que el procedimiento por el que se lleva a cabo la división judicial de una herencia: “(...) es un procedimiento incardinado en la jurisdicción contenciosa, no en la voluntaria (...), entendiéndose que, tras la reforma procesal del 2000, se trata de un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la Ley de Enjuiciamiento anterior de 1881, pues estos procedimientos contemplan una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y explica que la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya ocupado de su regulación (…)”.

En tal sentido se pronuncia también la resolución de fecha 2 de marzo de 2.022 dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Doctrina

Resolución de 2 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que suspende la inscripción de los testimonios de sentencia firme dictada en autos de división de herencia y de cuaderno particional.

3. Entrando en el fondo del asunto, para resolver este expediente debe partirse de la consolidada doctrina de este Centro Directivo en relación con la inscripción de las operaciones particionales llevadas a cabo en procedimiento judicial.

Disponen así los dos primeros números del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda. 2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas

Nuestro Tribunal Supremo ha reiterado que el procedimiento judicial de división de herencia es un proceso de naturaleza especial por razón de su materia (vid. Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, entre otros). Ahondando este carácter, esta Dirección General (Resoluciones de 3 de noviembre de 2017 1 de febrero de 2018), ha afirmado: “(...) que el procedimiento especial de división de herencia tiene por objeto llevar a cabo la partición cuando, a falta de la llevada a cabo por el testador o por el contador-partidor designado testamentariamente, no existe acuerdo entre los llamados a la sucesión sobre la forma de realizarla o sobre la solicitud de designación de un contador-partidor dativo (artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La especialidad del procedimiento reside tanto en lo limitado de su objeto, como en sus particulares trámites como en la ausencia de efecto de cosa juzgada, aun cuando devenga en contencioso (artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Esta Dirección General, además, tiene declarado (vid. Resolución de 26 de marzo de 2014), que el procedimiento por el que se lleva a cabo la división judicial de una herencia: “(…) es un procedimiento incardinado en la jurisdicción contenciosa, no en la voluntaria (…) entendiéndose que, tras la reforma procesal del 2000, se trata de un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la Ley de Enjuiciamiento anterior de 1881, pues estos procedimientos contemplan una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y explica que la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya ocupado de su regulación (...)”.

En el ámbito del proceso, si las partes no consienten en la partición propuesta por el contador partidor designado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal.

Así resulta de los apartados 3, 4 y 5 del citado artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes. 4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. 5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda

En conclusión, podemos distinguir los siguientes supuestos:

– Si hay conformidad de los interesados con las operaciones de avalúo y división realizadas por el contador-partidor designado (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. En este caso las operaciones, salvo que en el mismo procedimiento se dispusiera otra cosa, deberán protocolizarse notarialmente, conforme al artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para su inscripción.

– Si las partes llegan con anterioridad a un acuerdo o incluso una vez confeccionado el cuaderno, pactan una propuesta diferente, conforme al artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el letrado de la Administración de Justicia sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos. En este caso, el auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto, ya que nada se llega a resolver, siendo necesaria la elevación a público del acuerdo.

– Si las partes no consienten en la partición propuesta por el contador-partidor designado, el procedimiento, como se ha visto anteriormente, se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal a cuyo fin, la sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad.

Conforme a los artículos 3 y 14 de la Ley Hipotecaria y 80 del Reglamento Hipotecario, uno de los títulos aptos para la inscripción de las particiones será, en su caso, la pertinente “resolución judicial firme en que se determina las adjudicaciones efectuadas a cada interesado”. Así resulta también del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de aprobación de operaciones particionales. (Publicado en el BOE. 14 de Febrero de 2018).

2. Entrando en el fondo del asunto, esta Dirección General ha reiterado (y muy recientemente, vid. Resolución de 3 de noviembre de 2017 un supuesto sustancialmente idéntico), que el procedimiento especial de división de herencia tiene por objeto llevar a cabo la partición cuando, a falta de la llevada a cabo por el testador o por el contador-partidor designado testamentariamente, no existe acuerdo entre los llamados a la sucesión sobre la forma de realizarla o sobre la solicitud de designación de un contador-partidor dativo (artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La especialidad del procedimiento reside tanto en lo limitado de su objeto, como en sus particulares trámites como en la ausencia de efecto de cosa juzgada, aun cuando devenga en contencioso (artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El procedimiento tiene dos momentos de especial trascendencia, aquél en que se nombra un contador-partidor y un perito para que lleven a cabo las labores de avalúo y división (artículo 784.2.3), y aquél otro en que los interesados, una vez llevadas a cabo dichas labores (artículo 786), dan o no su conformidad a las mismas. Si las partes no consienten en la partición propuesta, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal a cuyo fin, la sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).

Si por el contrario los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. Dice así el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas”.

No debe confundirse este supuesto con aquél otro en el que las partes, llegando a un acuerdo ajeno a la propuesta del contador o anterior a que esta se produzca, ponen fin al procedimiento especial iniciado. Como dice el artículo 789: “En cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”.

En este último supuesto, en el que el procedimiento se sobresee por desistimiento o por transacción, no existe una resolución sobre el fondo (artículos 19 y 20 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil). Dejando de lado el evidente supuesto del desistimiento y por lo que se refiere al auto de aprobación de la transacción, es continua doctrina de esta Dirección General (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017), que el auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto.

3. Centrada así la cuestión, el objeto de este expediente se concreta a determinar si el decreto del letrado de la Administración de Justicia, a que se refiere el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que se dan por aprobadas las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad aún sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como ha tenido ocasión de señalar este Centro Directivo, en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). La protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición, viene impuesta como regla general por el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

Suplico: Que admitido sea el presente escrito se acuerde tener por interpuesto el presente recurso y en su día se dicte resolución estimándolo y acordando la revocación de la calificación recurrida se acuerde la inscripción de la escritura pública de protocolización del cuaderno particional».

IV

El registrador de la Propiedad informó mediante escrito de 6 de septiembre de 2022 y elevó el expediente a esta Dirección General. En dicho informe, indicaba que dio traslado del recurso interpuesto al notario autorizante de la escritura y al Juzgado donde se tramitó el procedimiento de división judicial de la herencia protocolizada en la escritura pública. Y al final de dicho informe, concluía: «A la vista de lo expuesto el registrador que suscribe acuerda mantener en todos sus extremos los dos primeros defectos de la nota de calificación y dejar sin efecto el tercero». No constaban en el expediente alegaciones del notario autorizante ni del Juzgado, según afirmaba el registrador en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2, 3, 9, 14, 18 y 21 de la Ley Hipotecaria; 90, 184, 198, 657, 818, 1061, 1062, 1075, 1079, 1261, 1274 y siguientes, 1392, 1393 y 1396 del Código Civil; 453 y 456 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; 317 y 769 y siguientes, entre ellos el 787, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 32, 33, 51 y 100 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo número 609/2013, de 21 de octubre, y 866/2021, de 15 de diciembre; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de marzo y 22 de diciembre de 2010, 19 de enero, 29 de julio, 5 de agosto y 3 de septiembre de 2011, 26 de junio de 2013, 26 de marzo, 1 de julio, 4 de agosto y 16 de octubre de 2014, 30 de junio de 2015, 4 de mayo, 19 de julio, 6 de septiembre y 30 de noviembre de 2016, 1 de marzo, 5 y 19 de abril, 18 de mayo, 20 de junio y 3 de noviembre de 2017 y 1 de febrero de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de julio de 2021 y 26 de enero y 2 de marzo de 2022.

1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

Mediante la escritura calificada, se protocolizó el cuaderno particional de la herencia de don F. S. M. L., siendo su antecedente el decreto emitido por el letrado de la Administración de Justicia el día 29 de diciembre de 2021 (procedimiento de división de herencia 783/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Cerdanyola del Vallés), por el que se resolvió aprobar las operaciones divisorias realizadas por el contador y su protocolización notarial.

Son de interés los siguientes antecedentes que constan en la calificación registral:

«5.1 El procedimiento se inicia por las dos hermanas S. M. S., señalándose que se ha notificado mediante edictos en el Tablón Edictal Único a la demandada que se identifica como P. G. S. M., esto es la descendiente de la legitimaria doña M. P. S. M. S.

5.2 La adjudicación se refiere a la mitad indivisa de las fincas, que es la parte que se adjudica a la herencia del causante en la liquidación de la sociedad conyugal antes referida, abstracción hecha de la disposición realizada por la heredera Fundación Prodein a las dos promotoras de la partición a que se ha hecho referencia en el punto 3.2 del hecho anterior.

5.3 Se señala que los derechos en la sucesión del señor L. son los siguientes:

– Cada una de las hermanas S. M. S. 1/6 + 2/9, esto es 21/54. Aunque nada se dice expresamente hay que entender, del sucinto relato de los hechos, que 2/9 se correspondería con sus derechos legitimarios (1/3 de 2/3) y el otro 1/6 procedería de las operaciones a que antes se ha hecho referencia.

– Doña P. G. S. M. 2/9, esto es 12/54 (se dice que son 21/54 pero parece un simple error material).

Es decir, en la partición se salvaguardan los derechos legitimarios de la persona que, según mera manifestación de las promotoras, está llamada a la parte de la hermana fallecida, de doña P. G. S. M., ajustándolos a la normativa del Código Civil.

5.4 Se valoran conjuntamente las mitades indivisas de las fincas en la cantidad de 58.491,40 euros.

5.5 El contador partidor judicialmente nombrado adjudica a las dos hermanas S. M. S. por iguales partes las dos mitades indivisas al amparo del art. 1062 del Código Civil, fijando la cuota legitimaria de doña P. G. S. M. en la cantidad de 12.997,96 euros, manifestando en la escritura que será abonada a dicha señora.

Dicha adjudicación, según manifestación expresa del contador-partidor, se ha realizado por indicación de la dirección letrada de la parte actora, esto es de las dos adjudicatarias.

5.6 Dado que no se ha manifestado oposición la señora Letrada aprueba las operaciones divisorias y dispone su protocolización notarial».

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, existen tres defectos:

«1.º No se acredita quienes sean los llamados a la parte de la legítima correspondiente a la legitimaria fallecida doña M. P. S. M. S. Defecto subsanable, salvo que de la documentación que lo acredita resulte la necesaria intervención de personas distintas de doña P. G. S. M.

2.º No se acredita si en el procedimiento de división de la herencia ha tenido intervención el Ministerio Fiscal en representación de la interesada que ha sido notificada a través del Tablón Edictal Único. Defecto subsanable si hubiese tenido intervención el Ministerio Fiscal e insubsanable en otro caso.

3.º Vulnerar la partición realizada el derecho de la interesada notificada edictalmente a ver satisfecha su legítima en bienes de la herencia, así como el principio de igualdad de la partición del art. 1061 del Código Civil. Defecto insubsanable».

No obstante, en su informe dejó sin efecto el tercero de ellos, por lo que debe decidirse en este expediente sobre los dos primeros, a los que se refiere en los siguientes términos:

Respecto del primero: «No se acredita en modo alguno ni el fallecimiento de una de las tres legitimarias, es más existe contradicción en cuanto al momento de su defunción entre la manifestación contenida en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en que se dice que fue antes de la muerte del causante y el cuaderno particional en el que se señala que fue después, lo que de entrada impide determinar quiénes sean los llamados en lugar de ella.

Parece obvio que la determinación de quienes sean los llamados en lugar de la premuerta no puede hacerse depender de la mera manifestación de las otras dos legitimarias, sino que requiere ser acreditada de manera fehaciente (…)

Se requiere, por tanto, acreditar la muerte de la legitimaria y la fecha de su fallecimiento mediante el correspondiente certificado de defunción, la existencia o no de testamento mediante el correspondiente certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, así como con copia del testamento o del acta notarial de herederos abintestato que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley Hipotecaria constituyen el título de la sucesión.

No acreditándose mediante la documentación referida quienes estén llamados a la parte de la legitimaria premuerta debe suspenderse por tal causa la inscripción solicitada».

Respecto del segundo, afirma, previa transcripción del artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo siguiente:

«El precepto legal dispone que, aparte de los casos en que existan menores sin representación legítima, la representación del Ministerio Fiscal alcanza a los ausentes cuyo paradero se ignore.

Parece obvio que la referencia al ausente no puede entenderse respecto del declarado ausente, pues éste goza de su propia representación conforme a los arts. 184 y siguientes del Código Civil, representación que además es pública, dada su obligatoria inscripción en el Registro Civil (art. 198 del Código), por lo que no puede sino referirse a los que están ausentes del procedimiento por no haber sido posible su notificación y sin que, producida la notificación edictal, hayan comparecido.

(…) No consta en la documentación presentada la intervención del Ministerio Fiscal para representar a la interesada que no ha comparecido en el procedimiento después de ser citada por edictos, lo que obliga a suspender por tal causa la inscripción solicitada».

Y añade, que no considera que su calificación rebase los límites del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, al referirse a un obstáculo que surge del Registro: la necesaria intervención de todos los legitimarios del causante fallecido. Y en lo relativo a la intervención del letrado de la Administración de Justicia en los procedimientos de división de la herencia (esto es, si tiene carácter jurisdiccional o se limita a ejercer funciones relativas a la fe pública judicial a que se refiere el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), si se considera que ejerce funciones jurisdiccionales, la aprobación de las operaciones particionales no podrá ser objeto de calificación por el registrador de la propiedad; al contrario de lo que sucederá si dichas funciones carecen de carácter jurisdiccional, siendo su opinión que dicha actuación carece de contenido jurisdiccional.

El recurrente alega que se vulneran los artículos 456.3 y.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 14 de la Ley Hipotecaria; poniendo de relieve que el primero de dichos preceptos legales dispone: «1. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda. 2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

Cita, además, en apoyo de su pretensión de revocación de la calificación, las Resoluciones de este Centro Directivo de 3 de noviembre de 2017, 1 de febrero de 2018 y 2 de marzo de 2022, que transcribe; sin que se aprecien argumentos dirigidos a combatir los defectos referidos a las personas que han de intervenir en la partición, ni el relativo a la intervención del Ministerio Fiscal.

2. En relación con la naturaleza del procedimiento de división de herencia en cuyo seno se ha dictado el decreto por el letrado de la Administración de Justicia, a la que se refiere el registrador como elemento que incide en el ámbito y extensión de la calificación registral, debe afirmarse que las actuaciones en dicho procedimiento tienen por objeto obtener judicialmente la división de un patrimonio hereditario cuando no se ponen de acuerdo sobre ello los herederos, al mismo tiempo que se disponen medidas para asegurar el propio patrimonio hereditario, a los interesados en el mismo e incluso a los terceros que ostenten la condición de acreedores. Así, el proceso especial de división judicial de la herencia (según la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene por objeto la partición de ésta entre los herederos ab intestato o testamentarios del causante, cuando haya discrepancias entre ellos; y todos los procesos de división judicial de patrimonios, entre los que se halla el de división judicial de la herencia, son juicios especiales que establecen el cauce procesal para liquidar y repartir, en forma contenciosa, un determinado conjunto de bienes y derechos entre sus cotitulares.

Se caracterizan estos procesos por ser juicios universales, pues su finalidad es la partición y el reparto de un patrimonio considerado en su totalidad, no el reparto o división de determinados bienes y derechos pertenecientes al mismo; y su naturaleza jurídica, aunque predominantemente contenciosa, no puede ser calificada de exclusivamente contenciosa, pues existen trámites en que la intervención del tribunal es más propia de un acto de jurisdicción voluntaria.

Seguidos los tramites procedimentales que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, de las operaciones divisorias se dará traslado a las partes para que, en plazo de diez días, puedan manifestar su conformidad u oposición. Si todos muestran conformidad o no formulan oposición (conformidad tácita), las operaciones serán aprobadas por el letrado de la Administración de Justicia ordenando su protocolización notarial. Cuando se hubiere formulado oposición, el letrado de la Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el tribunal para que lleguen a un acuerdo. De lograrse la conformidad de todos, el contador hará en las operaciones divisorias las modificaciones que hubieran convenido y se aprobarán mediante decreto. De no lograrse el acuerdo, el tribunal oirá a las partes, admitirá las pruebas pertinentes y proseguirá la tramitación con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que se dicte, aunque se llevará a efecto, no tiene eficacia de cosa juzgada, de modo que los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario (artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3. Este Centro Directivo y en referencia a dicho procedimiento, en Resolución de 1 de febrero de 2018, y en la más reciente de 2 de marzo de 2022, ha afirmado lo siguiente:

«Esta Dirección General, además, tiene declarado (vid. Resolución de 26 de marzo de 2014), que el procedimiento por el que se lleva a cabo la división judicial de una herencia: “(…) es un procedimiento incardinado en la jurisdicción contenciosa, no en la voluntaria (…), entendiéndose que, tras la reforma procesal del 2000, se trata de un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la Ley de Enjuiciamiento anterior de 1881, pues estos procedimientos contemplan una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y explica que la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya ocupado de su regulación (…)”.

En el ámbito del proceso, si las partes no consienten en la partición propuesta por el contador partidor designado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal.

Así resulta de los apartados 3, 4 y 5 del citado artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: (…)

En conclusión, podemos distinguir los siguientes supuestos:

– Si hay conformidad de los interesados con las operaciones de avalúo y división realizadas por el contador-partidor designado (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. En este caso las operaciones, salvo que en el mismo procedimiento se dispusiera otra cosa, deberán protocolizarse notarialmente, conforme al artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para su inscripción.

– Si las partes llegan con anterioridad a un acuerdo o incluso una vez confeccionado el cuaderno, pactan una propuesta diferente, conforme al artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el letrado de la Administración de Justicia sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos. En este caso, el auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto, ya que nada se llega a resolver, siendo necesaria la elevación a público del acuerdo.

– Si las partes no consienten en la partición propuesta por el contador-partidor designado, el procedimiento, como se ha visto anteriormente, se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal a cuyo fin, la sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad».

De todo ello resulta, en lo que atañe al ámbito de la calificación del registrador respecto de una partición efectuada por el contador en un procedimiento judicial de división de herencia (sea por sentencia recaída en un juicio verbal por falta de conformidad de los herederos; sea por decreto, protocolizado, del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas las operaciones particionales), que serán de aplicación las normas del artículo 100 del Reglamento Hipotecario relativas a la calificación de documentos judiciales, pues, como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 26 de marzo de 2014, el procedimiento de división judicial de herencia, «tras la reforma procesal del 2000, se trata de un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la Ley de Enjuiciamiento anterior de 1881, pues estos procedimientos contemplan una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y explica que la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya ocupado de su regulación, sin dejarla pendiente de la futura Ley sobre jurisdicción voluntaria». Cabe, por tanto, concluir que, en este caso, no puede el registrador entrar en el fondo de la resolución; principio que sin duda asume el registrador en este recurso, toda vez que en su informe deja claro que el tercero de los defectos (que sí entraría en el fondo de la resolución) se deja sin efecto.

4. Respecto de los dos defectos mantenidos por el registrador, debe tenerse en cuenta, como premisa, que la sucesión de que se trata se rige por el derecho civil común (algo reflejado en las bases de la partición sometida a aprobación y no cuestionado en el expediente), siendo perfectamente conocido que la legítima en tal derecho se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legitima, son operaciones en las que ha de estar interesado aquél (y obviamente ha de tener la posibilidad de ser oído y ser parte), para preservar la intangibilidad de su legítima al ser cotitular del activo; lo que se proyecta sin duda alguna sobre la titularidad registral y alcance la calificación del registrador.

Cabe recordar que la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, número 609/2013, de 21 de octubre, declaró que el registrador «(…) debía tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC, a saber, todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. Y como tiene proclamado esta Sala, por todas, la STS núm. 295/2006, de 21 de marzo, “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”».

Pero la cuestión que ahora se aborda enlaza con lo que antes ha quedado expuesto respecto de la naturaleza de la legitima en derecho común, su intangibilidad cualitativa y la protección del legitimario, y sobre ello debe tenerse en cuenta lo que ha afirmado esta Dirección General en Resolución de 26 de enero de 2022:

«(…) si bien el registrador no puede calificar el fondo de la resolución, debe examinar -artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento- si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por ellas, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria -Resolución de 25 de abril de 2017, además de otras que se citan en los “Vistos”-. 3. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid. “Vistos”), la necesaria intervención del legitimario ha sido exigida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989, que reconoce las acciones que corresponden a los legitimarios: se reduce en determinar si cabe la posibilidad de ejercicio por uno o varios herederos forzosos de la acción de complemento de la legítima antes de haberse practicado la partición del caudal hereditario y, por tanto, antes de conocerse a cuánto asciende el importe de la legítima estricta correspondiente a cada heredero, por lo que se puede producir una infracción del artículo 818 del Código Civil en relación con el artículo 657 y aplicación indebida de los artículos 1075 y 1079 en relación con los artículos 1056 y 818. Incluso tratándose de partición hecha por contadores-partidores, en la ejecución de la misma “será cuando podrá saberse si alguno o algunos de los herederos individualmente considerados, no en la forma indiscriminada y global (…), ha percibido menos de lo que le corresponde por legítima estricta”. Así pues, no es posible ejercer las acciones de rescisión o de complemento en su caso sino hasta saber el montante del “quantum” o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento y fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con la deducción de las deudas y de las cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el artículo 818 del Código Civil, lo que permite la práctica de las pertinentes operaciones particionales. También la Sentencia de 18 de julio de 2012 pone de relieve que el legatario que es también legitimario debe intervenir y consentir la partición practicada por los herederos, pues lo contrario podría permitir que se repartiese la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios.

No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas “acciones de rescisión o resarcimiento” o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es “pars bonorum”, en otra muy distinta (“pars valoris”), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros. Y esta doctrina se aplicará aun cuando se haya citado a los legitimarios fehacientemente y no hayan comparecido, ya que conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo, la circunstancia de citación a los legitimarios para formación del inventario, no altera la necesidad de su consentimiento.

Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando la legítima es “pars hereditatis”, “pars bonorum” o “pars valoris bonorum”, el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador-partidor».

Partiendo por tanto de la base de que las facultades calificadoras del registrador alcanzan en todo caso (artículo 100 del Reglamento Hipotecario), a la comprobación de que todas las personas respecto de las que del asiento registral deriva algún derecho han tenido en el procedimiento la intervención que las leyes prevén, es incuestionable que, en este caso, tal duda se proyecta en lo relativo a la intervención de los legitimarios, al haber fallecido uno de ellos (sin que quede lo claro que debiera, como se advierte en la calificación, si falleció antes o después).

Por ello tiene razón el registrador al indicar en su nota de calificación que: «(…) existe contradicción en cuanto al momento de su defunción entre la manifestación contenida en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales en que se dice que fue antes de la muerte del causante y el cuaderno particional en el que se señala que fue después, lo que de entrada impide determinar quiénes sean los llamados en lugar de ella. Parece obvio que la determinación de quienes sean los llamados en lugar de la premuerta no puede hacerse depender de la mera manifestación de las otras dos legitimarias, sino que requiere ser acreditada de manera fehaciente». Y es indudable que, al ser el legitimario en este caso cotitular del activo, tal circunstancia deviene en claro obstáculo registral y ampara la calificación en este punto.

Y respecto de la prescrita intervención del Ministerio Fiscal y la notificación edictal practicada en el procedimiento que motiva la calificación, dicha intervención se predica respecto de los interesados cuya dirección es desconocida; aunque también procedería si, intentada la notificación personal, la misma no ha sido recibida por el interesado. Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, aparte los casos en que existan menores sin representación legítima, la representación del Ministerio Fiscal alcanza a los ausentes cuyo paradero se ignore, siendo razonable la postura del registrador al entender que la referencia al ausente no puede ceñirse al declarado ausente, pues éste goza de su propia representación conforme a los artículos 184 y siguientes del Código Civil, de modo que debe entenderse referida a los que están ausentes del procedimiento por no haber sido posible su notificación y sin que, producida la notificación edictal, hayan comparecido; y en el presente caso, según la documentación aportada, no resulta la intervención del Ministerio Fiscal para representar a la interesada (la hipotética descendiente de la legitimaria fallecida) que no compareció en el procedimiento tras ser citada por edictos.

En suma, respecto de los dos defectos analizados sobre los que debe decidirse, la calificación registral formulada no rebasa los límites del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, al referirse a un obstáculo que surge del Registro, esto es la necesaria intervención de todos los que tienen derecho a la misma derivada de los pronunciamientos registrales, en este caso de todos los legitimarios del causante fallecido. Y ello, sin que tal aserto pueda entenderse como contradicción de la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo número 866/2021, de 15 de diciembre, pues si bien es cierto que la valoración jurídica que subyace en los decretos de adjudicación que dictan los letrados de la Administración de Justicia sólo puede revisarse, a través de los mecanismos de impugnación previstos por la ley, por el juez y no por el registrador de la Propiedad (cuyo examen no puede asimilarse como una modalidad de revisión registral de lo acordado judicialmente), en el presente caso no se enjuicia el fondo de la resolución, sino la evidente existencia de obstáculos registrales que derivan de la protección de los legitimarios, tal y como antes se ha indicado.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 28 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por don J. C. I. C., abogado, en nombre y representación de la sociedad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil I de Valencia, don Rodolfo Bada Maño, por la que se suspende la inscripción de un poder a su favor.

Hechos

I

Por el notario de Valencia, don Fernando Corbí Coloma, se autorizó, el día 7 de marzo de 1996, una escritura de apoderamiento en virtud de la que el administrador único de la sociedad confirió poder a quien actúa ahora como recurrente.

II

Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

Hechos.

Diario/Asiento: 989/884.

F. presentación: 12/08/2022.

Entrada: 1/2022/23632,0.

Sociedad: Brújula Comercial Sociedad Anónima Española en liquidación.

Hoja: V-19691.

Autorizante: Corbí Coloma Fernando.

Protocolo: 1996/645 de 07/03/1996.

Fundamentos de Derecho (defectos).

– VM.–1. No constan depositadas las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios sociales cerrados el 31/12/2018, el 31/12/2019 y el 31/12/2020, lo que produce el cierre registral que determina el Artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 1784/1996 de 19 de Julio) y conforme al mismo. Defecto de carácter subsanable.

2. Conforme a la disposición 6.ª apartado 4 de la Ley 36/2006 de 29 de Noviembre sobre prevención del fraude fiscal, modificada por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal. de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164 se extendió con fecha de acuerdo 27/11/2019 nota marginal relativa a la revocación del CIF de la sociedad con la consecuencia de no poder realizarse inscripción alguna que afecte a la entidad salvo que se cancele dicha nota por el correspondiente mandamiento cancelatorio por rehabilitación de dicho número o asignación de uno nuevo. Defecto de carácter denegatorio.

3. Constando en la hoja registral de la sociedad determinado acuerdo de Baja Provisional en el Índice de Entidades, es aplicable lo dispuesto en el artículo 119-2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, que preceptúa que «no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación del alta en el Índice de Entidades». Tal regulación se completa con el artículo 96 RRM que precisa que «solo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquéllos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales (RDGRN 14 de noviembre de 2.013, 18 de mayo de 2016 y 26 de mayo de 2.016, entre otras). Defecto de carácter denegatorio.

Se han cumplido en su integridad los trámites previstos en el artículo 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil. Asimismo, como ha manifestado la Dirección General de los Registros y del Notariado reiteradamente, no puede desconocerse a tales efectos la independencia que tiene cada Registrador al ejercitar su función calificadora bajo su propia exclusiva responsabilidad conforme al citado art. 18 del Código de Comercio (RDGRN de 5 de julio de 2.011). Haciéndose constar expresamente la no inclusión de la persona/s nombrada/s a que se refiere este documento, en el Índice Centralizado de Incapacitados, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil.–

En relación con la presente calificación: (…)

Valencia, a diecisiete de agosto de dos mil veintidós (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Rodolfo Bada Mañó a día 19/08/2022».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. C. M. C., abogado, en nombre y representación de la sociedad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, interpuso recurso el día 22 de septiembre de 2022 en virtud de escrito en el que alegaba, resumidamente, lo siguiente:

Que la entidad mercantil se encuentra en la actualidad en proceso de liquidación judicial, por lo que está exenta de la presentación de cuentas anuales, no pudiendo, asimismo, proceder a la rehabilitación del código de identificación fiscal o a su inscripción en el Índice de Entidades, y Que, como socio del 99% del capital social de la sociedad, solicita la inscripción del poder contenido en la escritura para poder llevar a cabo los trámites precisos para su liquidación.

IV

Por el registrador Mercantil V de Valencia, don José Luis Gómez-Fabra Gómez, tras la oportuna instrucción del expediente, se emitió informe ratificándose en la calificación y elevando el expediente a este Centro Directivo. Del expediente resultaba que, notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no realizó alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 y 20 del Código de Comercio; 214.3 y 282 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 6, 9, 96, 109, 147, 242, 378, 387, 388 y 426.1 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil; los artículos 131.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades; 119.2 y la disposición final duodécima de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria; los artículos 23 y 147 Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos; la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001, 14 de enero, 21 de marzo y 27 de abril de 2002, 17 de septiembre y 15 y 19 de octubre de 2004, 10 de marzo, 20 de abril, 23 de mayo, 26 de julio y 16 de septiembre de 2005, 20 de enero, 25 de febrero y 20 de mayo de 2006, 31 de enero y 4 de octubre de 2007, 11 de febrero de 2008, 19 de junio y 30 de julio de 2009, 1 y 23 de marzo y 13 de diciembre de 2010, 21 de febrero, 7 y 26 de julio y 21 de septiembre de 2011, 27 de febrero de 2012, 7 de junio, 8 de octubre y 14 de noviembre de 2013, 11 de enero y 16 de septiembre de 2014, 23 de enero, 20 de mayo, 15, ésta del sistema registral en contestación a consulta, y 19 de septiembre y 22 de diciembre de 2015, 18 de mayo de 2016, 18 de enero, 14 de julio y 12 de diciembre de 2017, 11 y 20 de junio de 2018, 17 de enero, 20 de febrero y 22 y 23 de julio de 2019 y 7 y 15 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6, 7 y 19 de febrero, 20 de marzo, 28 de julio y 9 de octubre de 2020, 15 de enero, 10 de febrero, 2 de septiembre y 2 y 14 de diciembre de 2021 y 22 y 23 de marzo de 2022.

1. Una sociedad anónima tiene su hoja cerrada por falta de depósito de cuentas, por revocación del número de identificación fiscal y por baja en el Índice de Entidades. Ahora se presenta una escritura de apoderamiento autorizada hace 26 años y, ante la negativa del registrador a inscribir, el designado entonces como apoderado recurre. En realidad, el recurrente no alega ni aporta fundamento jurídico alguno en defensa de su posición más que la mera utilidad de que el documento sea objeto de inscripción.

2. La doctrina elaborada por esta Dirección General sobre la materia que constituye el objeto de recurso es de plena aplicación al supuesto de hecho por lo que no procede sino su ratificación.

En relación con la baja provisional en el Índice de Entidades, la doctrina de esta Dirección General se construyó sobre la redacción del artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (y en el artículo 137 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, refundido por aquel), que establecía que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice.

La regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que tiene el siguiente contenido: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades».

El contenido del precepto es idéntico al de su precedente por lo que la doctrina entonces aplicable lo sigue siendo hoy, a pesar del cambio de ley aplicable.

La disposición final duodécima de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, estableció el día 1 de enero de 2015 como fecha de su entrada en vigor.

Dicha regulación se completa con la del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que establece lo siguiente: «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales».

3. En relación con la revocación del número de identificación fiscal existe también una reiterada doctrina de este Centro Directivo elaborada en base al contenido a la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, que dispone lo siguiente en su cuarto apartado, párrafo tercero, según redacción dada por el artículo 13.25 de la Ley 11/2021, de 9 de julio: «Cuando la revocación se refiera al número de identificación fiscal de una entidad, su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» implicará la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal. El registro público en el que esté inscrita la entidad a la que afecte la revocación, en función del tipo de entidad de que se trate, procederá a extender en la hoja abierta a dicha entidad una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a aquella, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal».

El precepto tiene importantes consecuencias en el ámbito del Registro Mercantil pues, como puso de relieve la contestación de esta Dirección General de 15 de septiembre de 2015 a la consulta de la Subdirección General de Verificación y Control Tributario del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 3 de julio de 2015, se resuelven en la práctica de una nota marginal distinta a la que provoca la baja provisional en el Índice de Sociedades.

Como se puso entonces de relieve, la revocación del número de identificación fiscal obedece a una razón de ser y es objeto de un procedimiento distinto del que provoca la nota marginal de cierre previsto en el artículo 119.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades.

La regulación del número de identificación fiscal se comprende en Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

El procedimiento de concesión se contempla en su artículo 23 y el de revocación y rehabilitación, que se enmarcan en los procedimientos de comprobación e investigación, en su artículo 147 (reformado en cuanto a la rehabilitación por virtud del artículo 1.29 del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre), de cuya regulación resultan las consecuencias y efectos derivados de ambas situaciones. Específicamente el procedimiento de revocación, que obedece al incumplimiento de las obligaciones fiscales que el propio precepto determina, se sujeta al procedimiento en el mismo regulado y culmina con la publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

4. El contenido de estas normas, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, a la que hay que añadir la provocada por la revocación del número de identificación fiscal, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas, ninguna de las cuales concurre en este expediente.

A lo anterior hay que añadir el cierre de la hoja social como consecuencia de la falta de depósito de cuentas anuales. Respecto de las consecuencias que se derivan de dicha circunstancia, el claro mandato normativo contenido en el artículo 282 de la Ley del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas entre las que no se encuentra el tipo de documento a que se refiere la calificación.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 28 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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